一、理论界关于危险犯既遂中止问题的分歧
    在危险犯的实行阶段中可以成立犯罪中止,对此在我国刑法理论中不会存在多大争议。具体地说在行为人刚刚着手实行危险犯时, 或者正在实施危险犯的实行行为的过程中只要自动停止危险犯的继续实施就可以成立危险犯的未实行终了的中止;在行为人将危险犯的实行行为实施终了但法定的危险状态尚未发生时, 只要行为人自动采取有效措施防止了法定危险状态的发生, 就可以成立危险犯的实行终了的中止。但对于在法定危险状态发生后行为人自动采取一定措施解除危险状态从而防止了实害结果发生的行为,能否认定为成立犯罪中止,学者间就出现了极大的分歧。对此,在理论上存在以下几种观点:
    第一种观点认为应当成立危险犯的既遂, 不能成立犯罪中止,即否定说。其理由是: (1) 犯罪中止是与犯罪既遂形态、未遂形态和预备形态互相区别而又互相独立存在的形态, 已经停止下来的各种不同的结局彼此之间是一种相互独立相互排斥的关系,不能同时并存。危险犯以法定的危险状态作为既遂标志, 危险状态一旦出现行为便已构成既遂,不可能再成立中止。对上述虽然不成立中止但可以作为悔罪的态度和表现在量刑时予以考虑。行为人在投放毒品以后危险状态出现了, 但是行为人及时阻止了危险结果的出现, 没有造成危害社会的结果, 因是犯罪既遂以后的行动,不属于中止犯, 但可以作为悔罪的情节考虑。(2) 不符合犯罪中止的时间特征。犯罪中止形态可以存在的时间范围是: 从犯罪预备行为发生开始到形成犯罪既遂形态以前这段时间内, 且犯罪又处于运动中而尚未停止在预备形态或者未遂形态。有的学者认为:“⋯⋯其次,主张危险犯的犯罪中止可以发生在犯罪既遂之后, 使犯罪停止形态论所阐明的犯罪中止的统一概念和特征受到了破坏。最后,在实践中,对具有自动防止实害结果发生情节的危险犯,也完全可以从宽处罚,因而不会影响罪刑相适应原则的贯彻。”[1]360还有学者批判到: “首先应摒弃危险犯中止说。这种观点从根本上讲有悖于刑法评价的性质, 刑法对某种事实的评价是固定的;不能因为后续发生的事实改变了先行存在的事实,刑法对先行事实的原本评价也就要发生相应的变化。具体就危险犯既遂后, 行为人自动解除危险状态从而有效地防止了实害结果发生的行为而言, 既然行为人的行为造成了法定的危险状态, 从刑法评价的角度看,就已构成了犯罪既遂;其后行为人虽然通过采取一定措施解除了危险状态, 但危险状态曾经存在这一事实并不会因为行为人采取了解除措施而归于无, 危险犯的既遂状态已经成立这一刑法评价, 也不会因为危险状态的消失而受到任何影响。”[2]
    第二种观点认为, 在这种情况下不能认为是对危险犯的中止,只能作为实害犯的中止处理。其理由是: 它将符合相应实害犯的三大条件: 从时间上来看该中止犯发生在实害犯既遂之前; 从自动性上看该解除危险状态的行为是行为人自动性实施的; 从有效性上看它有效防止了危害结果的发生。阻止了犯罪结果的出现, 其显然是指防止实害结果的出现, 但实害结果并非危险犯的构成要件要素, 防止了这样的结果对危险犯成立何种形态不会发生任何影响。按照这种观点前文的案件中, 行为人在投毒以后危险状态就已经出现, 那么就成立了犯罪既遂。后来行为人自动有效的防止了实害结果的出现从而避免了严重后果的出现, 但这种严重后果发生与否与投放危险物品罪的危险犯没有任何关系, 而只会影响到该罪的实害犯的成立, 在这种情况下只能属于实害犯的犯罪中止。那么这种犯罪中止就决非发生在既遂之后而是发生在既遂之前, 也就是说不是危险犯既遂之前而是实害犯既遂之前。
    从前面的分析可以看出对于危险犯既遂是否成立中止分歧是很大的, 甚至南辕北辙。笔者以为上面的理论都是站不住脚的, 都有值得商榷的地方。从我国刑法对中止的规定看, 危险犯在既遂之后是可以成立中止的, 并且是危险犯的既遂而不是实害犯的既遂, 下面笔者专门就此展开论述。
    二、危险犯既遂后可以成立危险犯的中止
    (一) 危险犯既遂后成立犯罪中止是符合犯罪中止成立的条件
    笔者以为之所以出现这种理论上的差异, 主要还在于对中止的定义有不同的理解。我国刑法第二十四条规定: “在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”据此,我国刑法中的犯罪中止是指行为人自动放弃其犯罪行为或者自动有效地防止了危害结果发生的一种犯罪形态。
    对于犯罪中止定义最有争议的就是时间性也就是如何界定“犯罪过程”。犯罪中止的时间性是犯罪中止应当在那一时间段内成立的问题。对此由于各国或地区刑事立法规定的不同, 在成立的时间界限上多有不同。将犯罪中止规定为犯罪未遂种类之一的刑法, 由于犯罪未遂的成立必须在着手实行行为之后达到既遂之前, 所以其中止的时间界限也同样限定在此范围之内, 如日本刑法就是如此。我国刑法明文规定犯罪中止的时间界限为在犯罪过程中, 也就是说我国刑法规定的犯罪中止发生的时空范围是“在犯罪过程中”。故意犯罪的过程是故意犯罪从产生发展到结果所经过的程序, 包括从犯罪预备到犯罪结果发生之前的整个过程, 包括行为人犯意的产生、犯意表示、犯罪预备、犯罪实行和结果出现, 以及行为完成后的一段过程。而我们要研究的犯罪阶段和犯罪形态都是在这样一个大的时段内截取的若干段落或时点。即故意犯罪阶段表现为由一个节点走向另一个节点的若干线段, 连接节点之间的线段是犯罪阶段, 而各连接点则构成不同的犯罪停止形态,由此围绕解决行为人刑事责任问题。可以得出这样的结论: 故意犯罪可分为三个阶段, 即犯罪预备阶段、犯罪实行阶段和实行后阶段。而中止定义中是指是“犯罪过程”, 那么犯罪中止可以发生在犯罪预备到犯罪结果发生之前的整个过程就符合法律的明文规定。同时既遂状态是以行为符合刑法分则所规定的全部要件为标准的。当犯罪行为处于既遂状态这并不必然犯罪处于停止状态, 既遂也并不必然以犯罪行为的完成或者犯罪的结果发生为标准的。所以既遂既可以发生在“犯罪过程中”, 但并不必然在犯罪过程终结点上, 既遂仍有可能成立犯罪中止。如有学者认为, “在此情况下,犯罪人自动采取措施,并且有效地防止了犯罪结果的发生。这种情况之所以应当构成中止犯是因为, 我国刑法对犯罪中止的时间限制, 只要求发生在犯罪过程中⋯⋯”[3]466所以对于危险犯由于实害结果没有发生, 如果仅仅把犯罪处于“犯罪过程中”, 看成是从犯罪预备到既遂出现之前的这一过程, 这是与立法本意不符合的。
    有学者指出:“所谓故意犯罪的过程,是指故意犯罪从产生、发展到完成所经过的程序, 它是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现。在故意犯罪中, 犯罪过程包含了从预备犯罪到完成犯罪活动所经过的各个阶段和各个时期。而在各犯罪阶段上, 由于内在的或外在因素的影响, 又可能产生不同的犯罪形态。而作为一种未完成形态的犯罪,犯罪中止可以发生在从犯罪预备到犯罪结果发生之前的整个过程中。”[3]464马克昌教授认为无论何种犯罪只要存在了犯罪结果的可能性, 在结果尚未发生之前都应当给予行为人自动有效地防止结果的发生的权利。如果行为人此时能抛弃犯罪意图,千方百计阻止危害结果的发生, 不仅说明其主观恶性已经减小,而且行为的客观危险性业已被排除。对这种案件作为犯罪中止论处不仅不违背我国刑法的规定,而且将有利于鼓励犯罪人自动中止犯罪, 尽力减小犯罪行为对社会所造成的实际危害。也就是说只要具备发生结果的可能性便应允许行为人有中止犯罪的权利。
张明楷教授还认为: “对犯罪中止的认定也取决于对其他犯罪形态的正确认定, 不管是危险犯还是实害犯, 都应以发生了行为人所追求的行为性质所决定的犯罪结果为既遂标准。”[4]269也就是说在犯罪结果之前危险犯的既遂之后, 是可以成立犯罪中止的, 符合犯罪中止成立的时间条件。从这里我们也可以看出张明楷教授是赞同成立危险犯的中止犯的,只是他是从危险犯的概念或者说是从法律对危险犯的既遂的标准出发认为这样的标准不太合理, 而应该从行为的性质所指望的结果来确定既遂。笔者对此心存疑惑, 因为这样结果犯和实害犯的区别就可能消失, 这必将造成刑法基本概念的混乱。但是行为的发生和结果的出现, 这确实是一个过程, 也就是说在危险犯中的既遂就是一个法律的规定, 而行为的发展和这个法律的规定是有时间上的差异的, 也就是说既遂和中止的这种不重合, 其主要的原因还是人为的造成的并不与犯罪过程有多大的联系, 因为在这一过程中两者在其本质定义上是可以并存的。
    同时从立法来看中止的成立主要是从主观恶性的减少来看的, 而既遂等却没有涉及到对行为人主观恶性的考察, 所以如果中止可以发生在预备阶段,实行阶段和既遂阶段。犯罪预备、犯罪未遂和既遂是一个前后继承的发展过程, 是有时间先后的不能并存。但是对于前两种可能没有多大的争议, 对于后一种如果行为的结果和法律规定的点在一个位置, 那么也就不会产生分歧, 但是由于现实中的行为的完成和其结果的现实化, 往往不在同一个点上这样在行为的结束到行为的结果的出现间的一个时间段,并且这个结果和行为有因果关系, 可以说是行为本身的一部分。也就是说危险犯的中止仍然符合立法对于中的规定的时间和空间的要求, 也符合中止立法的精神。
( 二) 成立危险犯的犯罪中止
    根据上面的分析危险犯既遂后是成立中止的,那么还有一个问题是: 是成立什么性质的犯罪的中止?是危险犯的中止还是实害犯的中止?如前面所述有学者认为成立中止, 但是应该是实害犯的中止而不是危险犯的中止。
    这种观点从危险犯的发展过程来看是具有一定的合理性但是它却忽略了一个因素, 即: 我们之所以把危险犯称为危险犯, 那是因为理论上或者根据犯罪构成, 只要行为人的行为能对刑法所保护的利益产生一定的危险状态就成立犯罪的既遂。这涉及到的也是一个对危险犯本身的含义的理解问题。在刑法理论界有学者认为, 危险犯是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种犯罪结果的危险状态为犯罪既遂标志的犯罪。这个观点是目前理论界的通说。就是说危险犯既遂的标志是产生了一种客观实在的危险状态, 危险犯的既遂以客观存在的危险状态为条件, 如果没有危险或者危险状态不是客观存在而是虚构的, 那么就不可能成立危险犯的既遂。这种危险状态是法定的, 要想成立危险犯必须以刑法对特定的危险状态已经加以规定为前提。这是因为作为危险犯既遂构成标志的法定危险状态, 在具体案件中又必须是客观存在的既成事实。这与犯罪结果不同, 并不一定是犯罪人所追求的结果, 只是法律从更好的保护法益的角度作的规定而已, 犯罪人所指望的结果还没有在现实中实现, 所以这也决定了犯罪行为所导致的状态必然还将继续向前推移, 犯罪的过程也必将延续。
    也就是说根据危险犯的既遂的标准, 无论危险状态是否变成现实都还是危险犯, 不因为危险状态的现实化而就成了实害犯。也就是说即使危害结果出现了, 它仍然是危险犯而不是实害犯。所以如果我们把这种中止作为实害犯的中止, 则改变了危险犯的性质从而在理论上造成对犯罪的分类的混乱。因为无论是抽象危险还是具体危险都必须具有危害结果发生的可能性,才能认为其行为属于危险犯,从这一意义上说, 是否应当认为所有的危险犯也是实害犯, 恐怕理论上不好做这样的理解, 据理论上的共识当危险状态已经发生, 即使实害结果没有发生时,从危险犯的角度看, 犯罪已经是既遂。因此阻止的是危险状态的发生, 则成立的应当是危险的犯罪中止,而不是实害犯(结果加重犯)的犯罪中止。论者认为这个中止发生在实害出现之前, 所以是实害犯的中止。既然行为人已经阻止了危险状态的现实化那来的实害? 既然没有实在危害怎么又可能谈论是实害的中止? 更何况我们在说危险犯的时候, 也并没有排斥其现实的可能性, 即无论是具体的危险还是抽象的危险都是危险犯, 也就是无论危害出现与否都只能是危险犯的含义所涵盖的, 行为人阻止结果的出现阻止的也是危险犯的结果, 而不是实害犯的结果, 没有必要使刑法的基本概念混乱。危险犯的结果被阻止其实质仍是危险犯过程中出现的中止没有超出危险的犯罪过程, 仍然是危险的中止。
    ( 三) 危险犯在既遂后成立犯罪中止也是刑事政策和罪刑法定精神的需要
    我国刑法设立犯罪中止并对中止犯规定较轻的处罚原则, 其目的就是有效地保护社会, 最大限度地减轻已经付诸实施的犯罪对社会的危害程度。行为人在使法定危险出现以后, 处于自己的意志又消除这种危险状态, 避免了实害结果的发生。如果对这种情况不按中止犯罪以较轻的处罚, 那么以后类似的情况就不会出现。行为人所做的就是不消除危险状态, 放任实害结果的发生。很显然, 这与立法精神是违背的。也可以这样说中止和既遂并不必然对立, 两者的出发点不同, 侧重点不同, 内涵也是不同的, 是可以并存的。
    即使从刑事政策意义上说,不可谓没依据,各国(地区)刑事立法之所以在刑法中设置犯罪中止形态,无非是鼓励犯罪人悬崖勒马以避免会造成更大的损害。因此,对犯罪中止的立法规定, 正如李斯特所言是架设了引导犯罪人返回的金桥。不给行为人放弃犯罪完成架设一座金桥, 就不可能实现有效地保护社会, 最大限度地减轻已经付诸实施的犯罪对社会危害的程度这一立法目的。从这个意义上说法律虽然重要, 但是不能把法律的理论用来挑战社会更多人的法益。同时刑法之所以要惩罚一个行为, 最终还是在于防止实害的结果, 放眼点并非就是指向危险状态, 所以在这个过程中刑法所要禁止的结果应该是危害结果的出现, 如果此时行为人有效的避免了其结果, 主观恶性减少是刑法精神所追求的, 此时成立中止, 给行为人一座金桥让行为人有积极力量的鼓励避免更大的悲剧, 这是合理的且符合中止犯的立法精神。
    只有承认危险犯的中止才能做到罪刑相适应和符合罪刑法定精神, 这也是持任何观点的人共有的一个理由。认为不成立犯罪中止的论者认为可以把上述情况作酌定从宽的情节来体现罪刑相适应原则, 而我国刑法对中止犯的处罚是“应当减轻处罚”这是必减, 把上述情况作为酌定减轻情节必须报最高人民法院核准, 这在执行的时候是要打折扣的。更何况不存在酌定免除处罚情节呢? 也就是说在实践中不把上述情况当犯罪中止来处理更本就不能体现罪刑相适应的原则。持成立实害犯中止犯的论者认为使用相应实害犯的条文, 又承认其属于中止犯则可以依案情, 既能给予犯罪一定的处罚又不致刑罚太重, 可以体现罪刑相适应, 我们认为这是错误的。适用实害犯条文其前提是实害结果必须发生, 这是罪刑法定原则的必然要求, 否则便使对公民人权的随意侵犯。本来犯罪中止是为行为人放弃完成犯罪架设一座可以后退的金桥, 而对实害犯的中止犯使用实害犯条文无疑走向其反面。 
 
 
注释:
  [1] 高铭暄.刑法学原理(第二卷)[M] .北京:中国人民大学出版社,1993
  [2] 王志详.危险犯实行阶段的中止问题研究[ J] .云南大学学报(法学版), 2004, ( 17) : 16.
  [3] 马克昌.犯罪通论[M] .武汉: 武汉大学出版社, 1999.
  [4] 张明楷.刑法学( 上) [M] .北京:法律出版社,2001.