「摘要」“一个社会发达程度的标志，不在于生产什么，而在于人们用什么工具生产”。法学研究方法很大程度上标志着法学研究的发展水平，并直接影响到研究结论。然而，研究方法问题似乎是法理学的专利，尚未引起部门法研究的充分重视。习惯于对各国立法规范结构进行概念比较，是比较法方法上的一个重大误区，在具体制度比较研究中常常导致错误的结论。本文所研究的海上货物留置权制度由于处在大陆法系和英美法系制度的夹缝中，研究方法上的缺陷给制度研究的结论造成的影响更为突出，只有完全改变思维习惯和研究方法，以真正的比较法方法重新考察各国的留置权制度，才可能获得问题的答案。本文的研究从关于比较法方法的理论[①]出发，尝试以“功能比较法”观察和借鉴外国立法，解释和建构本国制度，为功能比较研究的方法提供了一个注释。
「关键词」比较法方法，留置权，制度功能
《中华人民共和国海商法》在我国开创了将国际公约通过翻译直接变为国内立法的先例，并成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。其中海上货物留置权制度[②]渊源于英国财产担保制度优先权[③]（Lien）的分支“占有留置权”（Possessory Lien），与渊源于大陆法系的民事留置权制度有诸多重要差异。但由于术语翻译上的缺陷，“占有留置权”的概念与我国“留置权”概念划上了同号[④]，致使“占有留置权”制度内涵在移植中发生增衍和遗漏；而国内民法学界和海商法学界各自囿于大陆法留置权制度和英美法优先权制度，对于两大法系留置权制度都缺乏全面了解和比较研究；更由于我国对大陆法系留置权制度研究方法陷于“概念比较法”的误区，而未深入于对各国留置权制度功能，使得作为解释我国海上货物留置权制度特征的理论参照系“版本失真”。海事审判实践中在信息不全的状况下时生套民事留置权制度的特征解释海上货物留置权制度，无法保持规范的内在逻辑一致性，破坏了海上货物留置权制度功能的完整性。本文试图运用关于比较法方法的理论，从探析留置权制度比较研究的方法入手，撕去大陆法各国法律结构中的“留置权”概念的标签，采用“功能比较法”，即以我国留置权制度所调整的法律关系为对象，分析大陆法各国在运输、保管、加工承揽等法律关系中保护特定债权的具体方法，从中找出大陆法各国留置权制度功能设置上的共性；在此基础上比较大陆法各国海上货物留置权与本国民事留置权制度的差异性及其与英美法占有留置权制度的关联性，说明海上货物留置权相对于民事留置权的特殊性质和功能，为解释我国海上货物留置权制度提供一个较为全面和真实的版本；本文还将研究大陆法各国海上货物留置权制度在具体功能设置方面异曲同工的立法特色，特别是分析构成海上货物留置权制度体系的“留置权”制度与优先权制度在保护承运人和船舶出租人债权功能上的相互协调、优势互补的关系，作为完善我国海上货物留置权制度的借鉴。
一、 我国海上货物留置权制度比较研究方法之检讨
通说认为，大陆法系留置权制度分为两种立法例：德国、法国民法之留置权，为债权的留置权，瑞士、日本及我国台湾民法的留置权，为物权的留置权。[⑤]这一划分理论也常常被用来界定大陆法各国海上货物留置权制度的特征，“物权性”留置权理论成为实践中解释我国海上货物留置权制度特征普遍适用的依据。[⑥]暂且不论我国海上货物留置权制度与民事留置权制度的不同法源对这一制度内涵和功能产生的至关重要的影响，仅就我国民事留置权制度所参照“大陆法系留置权理论”本身来看，这种划分也存在着重大缺陷，不能为研究我国海上货物留置权制度提供准确的参照系。
（一）对大陆法系留置权“债权性”和“物权性”划分方法的质疑
上述理论对于留置权的“债权性”和“物权性”划分，是以各国立法是否赋予这种权利以物上请求权效力为标准的。法国与德国的留置权被认为仅有留置货物作为履行抗辩的效力而没有优先受偿的效力，故而被划分为“债权性”留置权，这种权利只能对抗债务相对人，而不能对抗债权债务关系以外的第三人；而瑞士和台湾的留置权却具有上述双重效力：以留置标的物的权利作为对方不履行债务之抗辩，和在一定期间届清后以变卖或拍卖留置标的物的权利作为债权之担保，由于这种权利优先于其他债权人受偿，故而具有对世的效力，谓之物权效力，故划分为“物权性”留置权。
然而，若以此为标准，则日本留置权的“物权性”便难以解释了。《日本民法典》无庸置疑地把留置权列在物权篇，否定其物权性显然没有依据。不过正如学者看到的那样，日本留置权的物权性仅仅表现在其占有权的效力，亦即留置标的物期间对抗他人侵害其占有权的效力，且因丧失占有而消灭；留置权人并不能支配标的物的使用价值、交换价值，被解释为不具有物上请求权，因而“与其说是物权，不如说是物权的抗辩权”[⑦].
回头再以德国留置权制度为例，我国学者把德国留置权定性为“债权性”也是不准确的。《德国民法典》第273条之规定――民事留置权仅仅是双务合同对待履行抗辩权，亦即非侵权地取消占有标的物的一方当事人有权在对方未支付金钱债务的情况下留置该标的物，以对抗对方请求给付的要求，以此作为督促对方履行债务或提供债的担保的手段。民事留置权制度并没有赋予留置权人以变卖或拍卖标的物获得债务清偿的权利。然而商事留置权却与隶属于物权的质权享有同样的清偿程序，实际上已具有了优先受偿性。德国的商事留置权包括三项效力：其一，返还请求权之抗辩，常常通过是同时给付之判决的方式实现；其二，留置标的物处分权，其实现方式分为强制清偿和自行出售清偿，前者可能地债务人的诉讼而要求获得债权之实现；后者类似于质权的效力，通过当事人自行变卖标的物而实现；其三，优先清偿权，即在债务人宣告破产的情况下，商事留置权与质权一样，它授予债权人对留置标的物享有优先清偿的权利。德国的质权是一种担保物权，商事留置权实际上也与质权的性质和功能同样具有一定担保物权性。这是商事留置权与民事留置权之间诸多不同法律特征中最突出的一点差别，已足以产生对德国留置权“债权性”说的质疑。
不仅如此，值得进一步考察的是德国的法定质权制度，因为它所调整的法律关系与我国留置权制度调整的范围正巧一致――保管合同、运输合同、承揽及代理合同，德国商法赋予这些合同关系中为履行合同先行付出劳务或支付费用的一方当事人以留置标的物并在法定条件下变价优先受偿的权利。《德国商法典》第410条规定：“如果运输商仍占有货物，特别是凭载货证券，提货通知书或仓单而有权处置该物，只要基于运输劳务、佣金垫款或费用，以及基于为该货物提供的货款，运输商拥有对该物的质权”。此外，《德国商法典》第397条关于经纪人的法定质权和第421条关于仓储人的法定质权以及海商法中的规定所调整的法律关系范围也与我国民事留置权制度适用的范围相同。而在民法典中，这种法定质权只有一项，即第647条规定的加工承揽人对加工物法定质权。[⑧]?但德国把这一制度归入优先权范畴，即占有优先权（Besitz-pfandrecht）。[⑨]显然，德国的法定质权在我国学界进行留置权制度比较研究中被普遍忽略了。
这里就提出一个问题：对大陆法留置权作“债权性”和“物权性”划分的理论是建立在什么基础之上的？
笔者不揣冒昧地把这种划分方法的基础称为“概念比较法”，也就是说，这种划分理论的依据是以各国民法典中的法条中是否贴有“留置权”概念标签为标准的，仅仅对大陆法各国“留置权”符号下的法条加以分析，找出它们之间的异同。如此以来，瑞士和台湾的“留置权”除具有同时履行抗辩的效力之外，还具有第二层次的效力，即通过变卖留置物从中优先获得债权清偿的权利；法国和德国的“留置权” 概念下的制度功能只具有同时履行抗辩权的效力和功能，它们关于特定债权人通过变卖留置物从中优先受偿的权力是规定在优先权制度之中的，概念比较法在进行“留置权”制度研究时无法列入其研究范围。
“概念比较法”是制度比较研究方法上常常出现的误区，其所依赖的术语符号是法律翻译家在制度移植或解释时贴上去的标签，不意识到这个问题，进行概念比较便可能掉入这种标签下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻译方法上采取了两种竭然不同的贴标签的方法竭然不同[⑩]，同属于英美法的Lien制度分支的Maritime Lien和 Possessory Lien在《海商法》进行制度移植时被分别译成“优先权”和“留置权”――Maritime Lien不必依占有（留置）标的物而依直接依法律规定的顺序获得优先受偿权，在我国没有现成的法律概念对译的情况下，即按Maritime Lien的本义译作“优先权”[11]；而Possessory Lien则须依对物的扣押或占有才能产生优先受偿权，这一功能与我国留置权的特征有些相似而译作“留置权”[12]，这种译法是对相同或相似概念进行的“功能对译”，英美法Possessory Lien制度与我国民事留置权制度中的诸多差异随着概念的等同而被无形抹去；与此相反，德国的法定质权制度虽具有我国留置权制度的许多特征，却因为概念之间的迥异而被完全排除在留置权制度比较研究范围之外。这种状况在以法律移植作为法律制度建构主要方式的我国尤其应当引起注意。[13]
那么，比较研究留置权制度的目的究竟是什么？这种仅限于对各国留置权从法律结构上进行分析作出的“物权性”或“债权性”划分，对于研究我国留置权制度又有什么样的借鉴意义？让我们从比较法的目的入手来讨论比较法的方法问题。
（二） 大陆法系海上货物留置权功能比较研究方法探析
比较法学者指出，“法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题。”所以，“比较法的问题，不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它的法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会秩序解决问题的办法重新从它们各自的现实，从它们所实现的而各自社会目的进行相互比较”。[14]
目前对各国海上货物留置权制度进行比较研究的目的，是为了寻求保护海上货物运输关系中承运人和出租人的债权保护的具体措施。具体地说，《海商法》规定了承运人和出租人基于某些债权可以行使“留置权”，但关于留置权的性质、效力、成立条件、实现方式、以及债权人行使留置权与法院扣押货物之间的关系等具体问题都有赖于法律解释。通过比较研究，一方面寻找我国海上货物留置权概念及制度的法律移植渊源，为进行“比较法解释”提供制度依据；同时从各国立法中选取效益最大化方案，为完善我国现行海上货物留置权制度提供制度借鉴。
然而这些比较法中的真正问题运用“概念比较法”是无法解决的，因为而概念比较的方法与其说是对各国制度的“比较研究”，毋宁说只是对各国立法情况的直观介绍，它“虽然概括地说明了一定的法律秩序中对于某一项实质问题在法律上的解决办法，但这是从它自己的角度阐述的，运用的是这个法律秩序自己的制定法或者判例法的规则，它自己的各种概念，它自己的体系构成”；而这一切意味着，“只是把差异之处和共同之处像目录般加以罗列，事实上这只是将各国报告中已经载有的东西，用一种更加明显的方式加以重复罢了”[15].
进一步说，依据概念标签进行制度的比较研究之所以无效，是因为从各国立法自己的角度加以比较无法找到共同的“实质问题”，亦即法律所调整的对象――法律关系。比如德国“留置权”针对的实质性问题包括对一切双务合同中双方当事人的债权保护，而瑞士和台湾的“留置权”针对的则仅仅包括运输、保管、加工承揽合同等已经为履行合同付出了劳务或支付了费用的一方当事人债权保护。所以前者的效力仅仅在于为双务合同中双方当事人提供同时履行之抗辩权，而后者的效力却在“同时履行”之抗辩外，还赋予履行交付义务之前已部分履行了合同的债权人以获得物权担保的权利。前者的调整范围比后者的广泛得多，那么，仅就后者所调整的几类特殊法律关系来看，实行所谓“债权性留置权”的国家又是以何种方法来保护债权人权利的呢？亦即对于运输、保管、加工承揽合同中的债权，这些国家除以“留置权”标签下的制度以外，还有没有其他的保护方法呢？它们是否在留置权制度以外还受到本国以其他名目设置的制度的优先保护？
“功能比较法”采取共同的角度来观察同类问题的各种不同的解决方法，这个“共同的角度”，是“那些常常潜伏在本国制度的概念背后逃避人们视线的生活现象”。从留置权制度比较研究对象来看，这个“共同的角度”是那些为我国留置权制度所调整的运输、加工、承揽和保管合同法律关系。这些由各国不同法律概念标签下的制度所调整的合同具有一些共同特征：
其一，它们具有一般双务合同共有的特征，亦即当事人双方应当同时履行合同义务，一方交付合同标的物与另一方支付劳动报酬或费用同时履行。如果应当支付报酬或费用的一方不履行义务时，法律赋予对方以拒货不交的权利，例如留置货物的权利，以为对待履行之抗辩权，据此迫使对方履行合同或提供担保。同时履行抗辩权制度的功能在于保护双务合同目的利益的均衡，防止一方不履行合同义务给对方当事人造成不合理的经济损失。
其二，它们具有不同于普通双务合同的特征：一方的合同义务分为提供劳务和交付标的物两部分，前一阶段的义务在与对方“同时履行”之前实际上已先行履行。倘若对方不履行合同义务，债权人签订合同的“目的利益”并不可能通过拒绝交付标的物而获均衡，因此法律必须对他为履行合同已经支付的劳务或支付的费用提供公平的救济。
“物权性”留置权的第二层次的效力承担了保障债权人从留置物中优先受偿的功能，弥补了“同时履行抗辩权”制度对这一类债权保护功能之不足[16].那么，实行所谓“债权性留置权”制度的国家是如何解决这一问题的呢？
要寻找这一问题的答案，“我们必须从各国法秩序的一切体系性的概念中解放出来，摆脱它们的纯属本国的教条的外壳，最后独一无二于从功能性的角度，从满足各自法律需要的角度进行观察。每一种解决办法，从其功能方面考察都是一个统一体，并且应当包括在比较范围之内，尽管在各国的法律秩序中它的解决办法的各个措施和组成部分在体系上看来是如何不同……经验事实表明：没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，就是说，只是比较所有解决办法，是很少有实益的，甚至会导致错误。”[17]
于是，笔者换一个角度，从我国留置权所调整的法律关系的范围出发，重新去各国民、商法典中寻找答案。发现在实行所谓“债权性留置权”制度的国家[18]都以优先权制度承担了“物权性留置权”第二层次的功能――优先受偿权。而且各国优先权制度的概念也不相同，在法国称为“特定动产优先权”，在德国称为“法定质权”，在日本称为“先取特权”。但这些国家对于运输合同、保管合同、加工承揽合同（有的列入代理合同）的债权人都给予了具有担保物权意义的优先保护。以德国为例，法定质权与约定质权的差别是质权产生的依据不同，并没有法律效力上的差异。规定法定质权的原因，是在上述几类合同关系中，总存在着一方当事人必须先行履行而等待对方从后给付的现象，先行履行的行为一般表现为付出劳动。他方履行之后，对方是否给付存在疑问，从而对先行履行者的利益实现形成障碍。从加强保护付出劳动者的利益的思想出发，德国民法规定了法定质押权，赋予先行履行者占有对方交付的动产，并在对方不履行义务时从质押的动产求得清偿的权利。可见，德国法定质权从其调整的法律关系特征、制度的性质和功能上与我国留置权制度都相同。所以，在向德国寻求概念解释和制度借鉴时，我们必须把眼光越过“留置权”的概念，同时投向法定质权以及与法定质权效力相同的约定质权制度。
下面笔者将运用功能比较法，对大陆法系各国留置权制度进行深入考察。需要申明的是，在留置权制度类型划分方法上，笔者不同意对留置权作“物权权性”与 “债权性”的划分，鉴于实行所谓“物权权性留置权”的日本立法在设置海上货物留置权两个层次功能――扣留货物以为抗辩和变卖留置物以为优先受偿之保障功能――的方式与实行所谓“债权性留置权”的法、德的立法体例更为接近，故本文按“民商分立”的立法例和“民商合一”的立法例的划分标准来观察大陆法各国对海上货物留置权制度功能的设置模式。这种划分的另一层意义还在于，我国虽然实行“民商合一”， 但《海商法》基于我国特定的立法技术（直接从国际公约中整章移植）而成为一个内在封闭体系，实际上独立于国内其他民商法律制度。实行“民商分立”的大陆法国家的海上货物留置权制度甚至比距本国民事留置权制度更远，而距国际惯例和构成国际航运惯例基础的英美法律制度更近，则直接渊源于英美法的我国海上货物留置权制度与之更有可比性；而实行“民商合一”的民商留置权制度与我国民事留置权制度更相似。因而这样划分对于研究我国海上货物留置权制度特别在强调与民事留置权制度的差异方面更有意义。
二、不同功能设置模式下的大陆法系留置权制度比较
（一）大陆法系“民商分立”立法例下留置权制度功能设置模式
以我国留置权制度所调整的法律关系――运输合同、保管合同、加工承揽合同以及不动产出租合同关系――为研究对象，采民商分立立法例的大陆法国家实现海上货物留置权制度功能的并非单一的“留置权”制度，而是由留置权制度与不同名称下的优先权制度共同构成。
1.法国海上货物留置权制度――留置权和特定动产优先权
在《法国民法典》中明确使用“留置”概念的债权，只有寄托关系。第1948条规定，“寄托人因寄托对受寄托所负的债务如未全部清偿时，受寄人得留置寄托物”。显然这里的“留置”权，仅为同时履行之抗辩权；在买卖关系中，买卖人未支付价金或提供担保的情况下，出卖人也有不交付标的物的权利，实际上也是“留置权”。（1612条）。关于运输合同、保管合同、加工承揽合同以及不动产出租合同关系，《法国民法典》均未赋予其“留置标的物以为抗辩的权利。如在”物的租赁“与”劳动力租赁“的规范中，并未赋予船舶租赁合同出租人和运输合同的承运人以留置标的物的权利。[19].
但《法国民法典》对大量的双务合同都直接赋予债权人对合同标的物享有特定动产优先权，以此形式保护特定债权的优先实现。承运人货物留置权就是一种特定动产优先权制度。第2102条规定：“运费费用及附带费用，就运输物品有优先权”；对于出租人的租金债权，法国有类似规定：“旅馆主人对旅客的供给，就旅客搬运于旅馆的动产有优先权”。
在设置海上货物运输承运人及船舶出租人的债权保护制度方面，法国在立法政策上，不仅未赋予这两类债权人以留置货物的抗辩权，相反，法国商法[20]中明确禁止直接留置货物为对方履行债务之抗辩权。1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法会》第3条规定：“除非承租人已提供担保，在装卸时承租人如未交付租金，出租人得将货物交第三者保资或拍卖，但是不得将货物留置于船上”；第48条规定：“即使在未收取运费的情况下，船长也无权将货物留置于船上”。
可见，法国的海上货物留置权制度主要依赖于优先权制度，承运人和船舶出租人债权实现由“特定动产优先权”制度承担。从制度功能上分类，优先权的担保物权性已为公认。虽然在我国海商法学界对于船舶优先权的物权性尚有争议，但对于大陆法系各国的特定动产优先权的物权性不存疑问，在企业破产法中也有类似性质的优先债权，
同时从这里我们也可以看出，优先权与留置权在功能上具有相互联系、优势互补的特征。优先权制度是对特定债权直接给予政策性的法律保护，而留置权制度实际上只是为当事人双方提供了一种法律认可的自力救济方式[21].优先权制度之所以优越于留置
权制度，在于它对特定债权予以优先保护的社会成本较低。法国以优先权制度保护承运人和船舶出租人债权，体现了追求制度的经济效益最大化的立法宗旨，因为以货代仓易发生船舶压港，处理留置物的代价昂贵，无论这一损失最终由船方或货方承担，都会继续扩大合同未能履行的损失，增加交易的社会成本。这一立法倾向值得我们在对我国海上货物留置权行使和实现的方式进行司法解释时参考。
2.德国海上货物留置权制度――留置权和法定质权?
相对于法国而言，德国的海上货物留置权制度要复杂得多，它涉及到民事留置权、商事留置权以及法定质权规范之间的相互准用、相互弥补，须对这些制度之间的关系进行全面考察。?
德国的商事留置权规范把扣留货物的抗辩权（即“留置权”）与对留置物变价受偿的权利（即“法定质权”）分开规定，造成德国留置权制度为“债权性留置权”的假象。《德国商法典》第614条规定：“（1）收货人接受货物时，应支付运费及其他附加费或根据合同或提单条款的规定产生的滞期费，同时还应偿还承运人预付的海关税和预付的其他费用，以及承担其他应由其负担的费用。（2）承运人在收到运费和在收货人已履行其义务后，应立即交付货物。”换言之，承运人在收到上述费用或在收货人履行其上述义务之前，有权拒货不交。显然这是一种同时履行抗辩权；但第623条同时规定：“［承运人的留置权］[22]（1）承运人就第614条规定的请求对货物享有留置权。（2）只要货物在承运人的控制之下或承运人已对货物予以寄存，留置权就存在，但应从交货后30天内该货物仍为收货人所有且承运人通过法律程序要求为条件”。?
从第623条规定可见，德国海上货物留置权制度表现出明显的优先权特征，债权人在一定条件下脱离对标的物的直接占有并不影响就该标的物优先受偿的权利，并且承运人实现优先受偿权须经法律程序。这一规定，体现了德国在协调留置权制度两个方面功能的政策性倾向，亦即最大限度地促成交易、减少交易落空的社会代价。留置权的担保物权功能是为了维护交易公平，补偿为履行合同业已提供劳务和支出费用的承运人因合同目的落空遭受的损失提供一种法律救济手段。然而这一功能是第二位的，补救性的，是在第一层次功能亦即基本和首要的功能是促成这种目的利益的实现未获成功的情况下不得已采取的措施。海上运输合同的目的利益原为收货人取得货物，而承运人获得报酬，所以德国商法在留置权成立和行使的条件上放宽政策，在确保承运人的对货物的实际控制权的同时，也给债务人留有余地，使之能够通过处分标的物而赢得清偿债务的能力，最大限度地促进交易目的实现，这比由债权人自己变卖或由法院拍卖标的物清偿留置权人债务的代价要小一些。在减少行使留置权社会成本这一点上与法国优先权制度追求的目的是相同的。这为我国司法实践中借鉴他国经验确定行使留置权的方式提供了另一个版本。
3.日本海上货物留置权制度――留置权和先取特权
日本的海上货物留置权制度明显由两部分构成，即留置权制度与先取特权制度。《日本民法典》以“留置权”制度规定了留置权产生的条件与丧失及留置期间留置权人的权利义务，这一制度仅具有抗辩的效力亦即留置权第一层次的效力，不包括优先受偿的效力。民法典也未规定行使留置权的债权范围，这些债权分布在各种双务合同的给付义务规范中；先取特权制度则将包括不动产租赁、货物的运送及动产的保管等可以就特定动产获得优先权的债权，分项予以详细具体的规定。如《日本民法典》第318条规定，“运送的先取特权，就旅客或货物的运费及附属费用，存在于运送人的携带物上”。
在海商法中，留置权与先取特权共同构成保护承运人债权制度总和。《日本商法典》第753条规定了成立留置权的债权：“（1）收债人受领运输品后，负有依运输契约及载货证券的规定支付运费、附属费用、垫款、停泊费、按运输品价格负担的共同海损及救助费用的义务。（2）船长非于收取前款规定的金额后，无须交付输品”。“无须交付运输品”，显然是留置权的第一层次的功能――作为同时履行之抗辩权。?
《日本商法典》第757条规定：“［船舶所有人对运输品的拍卖权］（1）船舶所有人受领第753条第一款所定金额，经法院许可，可以拍卖运输品。（2）虽于船长向收货人交付运输品后，船舶所有人仍可就运输品行使其权利。但是，自交付日起经过2周或第三人已占有运输品时，不在此限”。这一规定一方面赋予船舶所有人就特定动产即运输品享有优先受偿的权利；同时，在留置权不足以保护这一债权的优先性时，直接赋予承运人在一定条件下不须基于占有而享有的优先权即先取特权[23].这一规定与德国海上货物留置权制度相似，体现了共同的立法宗旨。?
（二）“民商合一”立法例下的海上货物留置权制度的功能设置模式?
这种立法例以瑞士、台湾为代表，形成所谓“物权性留置性”的体例，亦即从瑞士开端，留置权的占有抗辩权与变价优先权两大功能合二为一。其基本特征是：债权已到清偿期，按其性质该债权与留置标的物有关联，债权人经债务人同意占有财产――该财产不以属于债务人所有的物为限，只要善意占有并且债权与该标的物有关，此为留置权成立的条件；其效力除留置标的物以作为同时履行之抗辩权外，同时包括变卖留置物的权利，不过这一权利实现的前提条件，是须经一定的宽限期并通知债务人，在债权人仍未获充分担保的情形下，才可以变卖。
我国的民事留置权制度采用这一模式，所以我国学者探讨海上货物留置权的法律特征时，也习惯于从台湾学者关于民事留置权的理论中寻找论据，但他们往往忽略一个重要事实：台湾虽然实行“民商合一”，但海上货物留置权是由特殊留置权制度调整的，虽然准用一般留置权的规范，但特殊留置权无论在成立条件还是在实现方式上都与一般留置权显然不同。如果不考察台湾的特别留置权制度，那么对于台湾海上货物留置权的研究就是无的放矢。即使排除我国海上货物留置权制度渊源于英美法而台湾民事留置权渊源于大陆法这一重要差异，以台湾学者关于一般民事留置权理论来界定我国海上货物留置权的特征也是牵强附会的。
具体说来，我国海上货物留置权制度所包括的两类留置权，即承运人留置权和出租人留置权，在台湾是如此规定的：?
（1）运送人及运输承揽人的留置权
运送人为保全其运费及其他费用得受清偿之必要，按比例对于运送物有留置权；运送人或船长对于未清偿（共同海损）分担额之货物所有人，得留置其货物，但提供担保者不在此限；承揽运送人为保全其报酬及垫款的受清偿的必要，按其比例对于运送物有留置权。? 与一般留置权相比，承运人留置权的特殊性在于：?
其一，运送人留置权之标的物，仅须为运送物即已为足，不以为债务人所有为限；这一点即使主张一般留置权以所有权为要件的学者也不否认[24]；
其二，留置权虽仅限于运送物，但无以与债权间有牵连关系为必要；?
其三，留置权按债权额这比例对运送物有留置权，为不可分性之例外；?
其四，运送物由数运送人相继运送者，其最后之运送人，就运送人全体应得这运费及其他费用得行使使运送人之留置权，此种留置权人不仅得为自己之债权，亦得为他人之债权即主张之，与一般留置权使得为自己债权主张者不同；?
其五，承揽运送人对于留置物之占有多系间接占有，而一般留置物则直接占有为常。?
（2）不动产出租人的留置权
《台湾民法典》第445条第一项规定：“不动产之出租人，就租赁契约所生之债权，对于承租人之物置于该不动产者，有留置权，但禁止扣押之物不在此限”。与一般留置权的不同在于：
其一，所担保之债权，仅须就租赁契约所生即为已足，无须与留置物具有牵连关系；?
其二，留置物只须置于该不动产上，不以由出租人占有中为必要；?
其三，承租人取去留置物为出租人所知，又未曾获提出异议者，其留置权消灭。一般留置权人之丧失占有，如非如于自己之意思者，纵未异议，苟得依占有之保护规定，请求回复，留置权仍不消减；
其四，禁止扣押之物，不得为此种留置权的标的物；?
其五，出租人留置权得就留置物取偿者，仅以已得请求之损害赔偿及本期与以前未交付之租金为限，一般留置权无此限制。?
台湾的上述两类特殊留置权分别与我国海上货物留置权承运人的留置权和船舶出租人性质、特征大致相同。但台湾的承运人留置权范围仅限于运费或其他费用，以及共同海损分摊，这与实行“民商分立”的国家承运人留置权范围大致相同，而大陆《海商法》还规定了基于滞期费、亏舱费等债权产生的留置权，这些项目实际上属于英国普通法留置权中的合约留置权的范围。这一点将在下文中详述。
三、 留置权制度功能比较研究对于我国海上货物留置权制度启示
尽管我国《海商法》移植于以英美法为基础的国际公约和国际惯例，海上货物留置权制度渊源于普通法Possessory lien，但从比较法研究的角度来看，对大陆法系留置权制度的功能比较对于研究我国海上货物留置权制度，解决本文在第一部分提出的问题仍具有多方面的意义[25]：
（一）海上货物留置权制度的相对独立性与国际趋同性问题
海上货物留置权制度在国内担保制度中居于相对独立的地位，而在各国海上货物留置权制度之间的相似性较之各国普通留置权制度之间的相似性要多得多。除具体上述一般留置权的诸多共性之外，大陆法各国的海上货物留置权制度至少在下面两个方面表现出强烈的独立性与国际性：
首先，从制度性质和功能上看，无论在实行“民商分立”还是“民商合一”的大陆法系国家，海上货物留置权与各国普通留置权制度的差异性十分明显，而体现出与构成国际海商惯例基础的英美法相关制度（Lien）之间的显著共性。例如，海上货物留置权制度的成立条件较之留置权的条件宽松；其留置期间亦即从行使扣留货物的权利到行使拍卖货物的权利之间的期间比民事留置权短，标的物的留置不仅要求数量合理，而且要求债权人必须经过法定程序才能将标的物变价，不得自行处分留置物，等等，都体现了海上货物留置权制度的“优先权”特征和优先权所具有的强烈的公共政策性，这是由海上货物留置权标的物数量较大、留置物保管费用高需及时处理的要求是特点的，体现了商事规范针对商事行为要求快捷而慎重的特点兼顾公平和效率的功能。与留置权相比，优先权制度不依靠债权人的自力救济，而是由法律直接赋予某些种类的债权以优先受偿的机会，具有更强烈的公力救济性质。如德国、日本都允许债权人对脱离直接占有的货物仍享有拍卖和优先受偿的权利；法国的海上货物留置权则根本就属于优先权，优先权比“留置权”的物权性更强，[26]理解大陆法系优先权制度对留置权功能缺陷的弥补关系，为理解和解释我国海上货物置权制度的渊源提供了旁证，至少可以说，即使假定我国海上货物置权制度渊源于大陆法，那么用大陆法系的普通留置权理论和制度来解释和补充我国海上货物留置权概念和制度也不符合比较法解释的规则。
其次，从立法技术上看，大陆法系各国海上货物留置权制度均具有同时履行抗辩权和优先受偿权双重功能，虽然各国采用了迥然不同的设置技巧，但体现出对这个层次功能的相同侧重，对海上货物留置权制度两大功能之间关系的认识，有助于在通过司法解释确定留置权成立条件及行使方式的具体问题上以倾向性政策尽可能促成原合同目的的实现；而德国在立法中避免将英美法中的概念直接纳入本国现有制度的概念，而是以具体法条明确规定各方当事人的具体权利义务，这种立法方法避免了制度概念标签化，在法律移植特别是移植与原有制度体系不同法系的法律制度中尤其值得我们借鉴。
实行“民商合一”的立法例由“留置权”制度整合了留置的权利和优先受偿的权利；而在实行“民商分立”的立法中，留置权制度实际上是由“留置权”和优先权共同构成制度体系。然而，这两个层次的功能即“留置权”效力和优先权效力是不能等量齐观的，第一层次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二层次的功能效力虽强，却是补救性的、次位的。各国立法对于优先受偿权利行使规定的诸多条件限制都反映了这一特点，例如，必须经过一定的宽限期，以尽可能地促使合同目的实现，亦即尽量使当事人双方按照签约时的意图实现各自对合同履行利益的预期，必须是债务人在宽限期间既未履行合同债务又未提供债务担保，亦即债权人已穷尽了一切可以确保双方履行利益实现的手段，仍没有实现债权的可能；债权人在留置期间必须善尽通知义务和保管义务，这表明法律在赋予债权人实现优先债权手段时兼顾债务人权利和利益，避免权利滥用和扩大损失的措施；而必须强制变卖留置物既是对留置权效力的强化，又是对权利实现的一种限制。我国法律规定的留置期间比大陆法系任何一个国家的留置期间都长，又没有赋予承运人在一定条件下脱离直接占有仍享有优先权的权利。结果是，一方面没有支付能力的收货人无法受领货物并利用某特定的商贸交易网络快速处分货物以获得清偿债务的能力；另一方面使行使留置权的承运人以及扣押货物的法院处分货物而花费大量人力、物力。这对于保护双方当事人的利益都十分不利，增加权利实现的社会成本。实践中常常棘手的问题，是法院依据当事人申请扣押了货物，却为处理这些货物而煞费苦心。笔者认为，德国和日本以留置权和优先权相结合的海上货物留置权制度值得借鉴。
（二）关于海上货物留置权的性质和效力的问题
实践中争议最大的是承运人留置权的性质为例，权威的和普遍的观点都以大陆法系留置权是法定担保物权为依据，认为我国《海商法》第八十七条规定的全部债权均为法定的留置权，不能自行约定，“是否具有留置权，要看是否具备法律规定的留置权的条件，条件具备，即使合同没有约定，也可以留置。条件不具备，即使合同有约定，也不可以留置。”[27]?
然而，比较我国和上述大陆法各国规定的承运人留置权范围并与[28]范围相比，笔者得出了不同的结论。大陆法以法定留置权加以优先保护的承运人的几项债权具有共同特征：仅限于与合同标的具有相关性或直接为履行合同而产生的债权，主要包括运费（及附属费用、垫款、停泊费）、共同海损分摊及救助费用，这与英国普通留置权的范围是一致的。关于因滞期费产生的留置权，日本和台湾均未规定，德国则对滞期费留置权加以明确限定，即必须是“根据合同或提单条款的规定产生的滞期费”。《德国商法典》对于不同性质的留置权进行的明确区分，更清晰地反映了留置权在保护不同性质的债权方面的功能：运费及其他附加费债务，是基于合同目的的利益而应由货方承担的合同义务，在各国优先权制度中劳动报酬都是不可缺少的债权项目；预付的海关税及预付的其他费用是承运人作为货物保管人，代理货方履行一定义务而产生的，它不是合同义务，而是一种欠付债务；共同海损分摊和救助费用，是基于公共政策上的考虑设定的，它们在任何国家中都同时获得货物留置权和船舶优先权制度的双重保护。而滞期费是一种损失（damages），是基于货方的过错导致的对承运人利益的损害。[29]虽然海商法学界对于滞期费责任是否属于侵权责任尚有争议，但对其作为一项责任而不是合同义务这一点没有异义。
相比之下，我国《海商法》所列举的留置权项目实际上包括承运人可能产生的全部债权：运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用（如亏仓费等），它不仅包涵了两大法系海商法规定的全部法定留置权项目，而且包括英美法中合约留置权的项目。把这些留置权都解释为法定担保物权会产生两个方面的问题：
一方面，使我国法定留置权制度保护范围失之过宽，不能体现法律移植者在制定留置权规范的立法宗旨。如前所述，海上货物留置权制度的功能在于，通过优先保护承运人的特定债权以维护船货双方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具备特别保护特征的债权都划为法定留置权保护的范围，则可能造成过于偏袒承运人的效果，导致这种政策性保护的失衡，从而与设置留置权制度的宗旨背道而驰。换言之，留置权是为了保护承运人利益设置的，法定留置权范围的大小体现一个国家对船、货双方哪一方的保护比较侧重。比如航运大国的合同格式体现了对承运人的偏袒，其留置权条款往往范围宽泛、对留置权成立条件限制较少。而大陆国家则偏重于保护货方利益，留置权范围较窄且限制较多。在我国《海商法》规定的留置权范围比大陆法各国及英美法定留置权的范围都要宽泛，几乎包涵各种留置权条款的全部项目，如果都解释为法定留置权，对于保护货方利益是否充分？这种对船方的利益过分倾斜保护的政策，与我国作为贸易出口国着重保护货方利益的总体航运政策相悖。
另一方面，以留置权的法定性否定留置权条款的效力违背国际惯例，在实践在无法通行。留置权的法定性与合约性是指留置权所以发生的依据是由法律直接规定还是由当事人自行约定。留置权条款实际上是托运人与承运人在合同中为收货人创设债务负担的一种方式，哪些债权或债务上可以成立留置权以及权利成立的条件、行使方式等等，往往取决于运输合同对债务承担方式的约定，如装货港发生的滞期费及滞期损失，如无特别约定，则是托运人的责任，而留置权针对的是收货人，所以只有在提单条款或并入提单的租船条款中明确约定这一损失可产生留置权，留置权才能成立。如果承认合约留置权，则收货人尚可以选择提单条款从而通过并入条款来确定是否对收货人产生效力；如果都作为法定留置权，等于剥夺了收货人自我保护的机会。这里且不论与国际通行做法是否相符的问题，因为一国为了特别保护本国当事人的利益，采取与各国做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以国际惯例为范本，并且参与立法的专家都一再强调《海商法》的国际性，特别强调对国际习惯做法的尊重，再考虑到前述的我国航运政策，如此解释显然缺乏合理依据。其实，如果对大陆法系留置权规范功能进行深入、具体的理论分析，即使不考虑我国渊源于英美法的背景，把我国《海商法》关于承运人债权的规范区分为“法定性”留置权和“合约性”留置权也易于理解了。[30]
（二）关于海上货物留置权的成立要件问题
这里值得注意的是，两类留置权的成立要件应当有所区别。实践中争议的主要是两个问题：
1. 债权是否必须与留置标的物之间有牵连关系
这一争论用留置权第一层次功能即同时履行抗辨权很容易解决。在运输合同关系中，当以交付动产标的物为债务履行方式的一方未收到对方的价金支付时，留置合同标的物以为抗辩，为大陆法各国留置权制度共有的基本特征。承运人留置权的基本功能在于通过留置债务人的动产，迫使债务人清偿，以达到确保债权履行之目的。若使债权人的任意留置债务人的动产，却与债权的发生无任何牵连关系，对一方债权人利益的保护未免过厚，对债务人则未免过酷，不仅有违公平之旨，且有害交易之安全。牵连关系包括下列三种情况之一：债权与其标的物返还的义务，系基于同一法律关系；债权系就标的物所支出的费用；或，债权系因标的物所受损害而生之时。就承运人留置权而言，《海商法》所列举的几项债务与标的物都有牵连关系。运费和附加费等费用与标的物返还义务系同一法律关系，互为对等的权利和义务；共同海损分摊及垫付费用系承运人为货物（标的物）所支出的费用，而滞期费及法律未列举的“其他费用”包括的亏舱费等，属于因标的物而受的损害。上述三项中任何一项，均可认为标的物与债权之间有牵连关系，只是发生牵连的原因有所不同[31].
定期租船合同出租人留置权是否要求留置物与债权之间有牵连关系，取决于该类合同的性质决定。学界对于定期租船合同一直有“运输合同说”和“财产租赁说”，也有人认为定期租船合同介于运输合同与财产租赁合同之间。从我国《海商法》立法体例来看，将它具有典型财产租赁性质的光船租赁合同一起列入“船舶租用合同”一章，说明是采财产租赁说，亦即确认定期租船合同具有不动产租赁的特征。船舶出租人以置于不动产上的动产作为承租人履行租金债务的担保，出租人的债权仅系租金，而承租人置于船上的货物或财产并不一定是产生这租金债务的原因，它与债务的产生没有直接的关连。在英美法“占有留置权”制度中属于一般留置权或概括留置权，近似于我国的质权。质权不是为担保特定债权而设置，因而不要求作为留置标的物的动产是合同的标的物。
2. 留置标的物是否必须是债务人财产
留置标的物是否必须是债务的财产，这在民事留置权制度中也是一个争议的问题，然而在海上货物留置权制度中运用优先权的理论很易于解决了。在德国、日本的留置权制度中，承运人留置权的第二层次功能是由优先权承担的，这与普通法承运人留置权特征类似，留置标的物以获债权清偿，具有对物优先权的性质，更不要求该标的物属于债务人所有，只要由于它而产生债权，则债权人均可通过扣押（自行扣押或申法法院扣押）该标的物，并通过司法程序获得清偿。留置物应当是由承运人所实际控制的运输标的物，而不仅限于收货人所有的货物。因为从留置权制度维护双方权利义务平等的功能来看，让承运人去查明货物所有人既不现实，也不公平。法律只要求承运人在收到应由收货人承担的债务后凭提单交付，而不是要求把货物交给货物所有权人。[32]收货人常常是不确定的，而且国际贸易合同交易条件如此复杂，货物所有权常常取决于国际买卖合同的约定，承运人没有义务去查核持单人是不是货主。
然而，出租人留置权的成立要件就不同了。我国《海商法》第87条与第141条规定的采用了不同措辞：第87条规定，“……承运人可以在合理的限度内留置其货物”；而第141条规定，“……出租人属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权”。船上属于其他人的货物或财产，出租人不得留置。虽然考虑到本文前面所说的《海商法》按章移植公约的特殊方式，但这种文字表达上的明显的差异不可能只是立法技术上的问题，《海商法》这一规定与著名的波尔的摩格式内容相同，而与侧重保护承运人的NYPE国际合同格式[33]中措辞明显不同，NYPE格式规定可以留置“所有（all）”船上的货物。与美国这样的海运大国相比，我国较侧重于对货方利益的保护，所以特意加上这样的限制是基于航运政策方面考虑的。因为在定期租船合同关系中，船舶及船载货是在出租方的实际控制之中，而且在多数情况下承租人已将船舶转租，船上的货物都不是第一承租人自己的财产，如果对留置权标的物不加限制，会损害与船舶租赁合同债权债务完全无关的第三人的利益，不仅有失维护公平的初衷，而且可能引起交易秩序混乱，因此留置标的物必须是属于承租人的财产，实践中出租人可以留置的属于承租人的财产往往只是船上的燃油。
（四）关于海上货物留置权行使及实现方式问题
占有标的物是留置权成立的条件，也是行使留置权整个过程中的基本条件，“占有丧失即丧失留置权”似为通说。实践中争议较大的主要是关于留置权与诉前扣货的关系，这都取决于对“占有”或“留置”的理解。
然而，占有分为直接占有和间接占有；有实物占有和拟制占有；在海上货物留置权中主要分为船上占有与岸上占有。岸上占有亦即将货物卸至仓，仓储人多数情况下是第三人，承运人实际上是交其代理人保管货物，不交于收货人。这是一种经济、安全的留置方式，大陆法各国如德、日均主张以这种方式行使留置权。并且在此期间甚至允许一定条件下交付货物而不丧失留置权，优先权的实现在一定条件下不以占有或直接占有标的物为前提，优先权制度在海上货物留置权制度中属于重要甚至是主要地位，体现了对承运人债权保护的公共政策性，使其海上货物留置权制度体现出明显的优先权特征。除债权人自行留置之外，另一种是将占有转移给海事法官，即货物滞留于船上之时由债权人向海上法院申请扣货。法院扣货的处置方式，一般是卸至岸上，交由仓储人保管。但这已不是自行留置了，而是留置权转化为司法扣押权。在英美法中，这种把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，海事法院须对申请的依据――留置权条款进行审理，亦即在确认留置权条款效力无疑问的条件下，对仍在留置权人直接或间接占有之中的货物实施扣押，留置权的行使即转移给海事法官。
关于实现对留置物的优先请求权的方式，德国和日本都规定，留置权人未经法定程序不得自行处理留置物，这与本国的民事留置权实现方式不同。而在英美法，占有优先权（Possessory Lien） 只是一种抗辩权，不含有出卖留置物的权利；而扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因占有标的物而取得，并通过司法扣押拍卖标的物而实现。所以，就留置权行使方式而言，债权人行使留置权与司法扣货的效果是一致的，债权人对货物的留置权是其申请司法扣货和法院决定对货物进行司法扣押的依据――但留置权的适用范围与海事司法扣押货物的适用范围是不完全一致的，后者比前者范围要
大；而就留置权的实现方式而言，通过司法程序变卖或拍卖正在留置权人占有中或在法院扣押中的货物，是债权人获得优先受偿权的唯一合法方式。
结语
当我们以一种真正的比较法方法研究海上货物留置权制度，亦即以同一制度或不同制度所调整的法律关系为对象进行功能比较研究时，我们的视野就会越过在大陆法系各国“留置权”标签下法律规范，而及于在海上货物留置权制度中发挥着至关重要功能的优先权制度，并发现大陆法系在设置对承运人和出租人债权保护的制度上与英美法留置权（优先权）制度有着多么大的相似，而与其本国留置权制度又有多么大的差异。海商法律制度的国际统一性及其在国内法律体系中的相对独立性其实早已不是新的结论，然而在考察具体制度规范的时候，由于研究方法上受法律概念的干扰形成无法超越的视界限制度，无法获得深藏在概念背后而体现制度功能的全面信息，这样的“比较研究”得出错误结论也在“合理”之中。当然，对大陆法系留置权制度的功能比较研究给予我们的启示，远不在于排除了以渊源于大陆法系的民事留置权理论界定我国海上货物留置权制度的通说性解释，大陆法各国留置权制度功能原理、优先权制度在优先保护特定的海上债权特别是承运人债权方面的功能优势、以及大陆法各国以不同概念和法律结构协调具有共同功能的海上货物留置权制度与本国普通留置权制度方面异曲同工的立法技术，为解释和完善我国海上货物留置权制度提供了范本。
「注释」
[①] 文中关于比较法方法的理论均参见（德）K·茨威格特，H·克茨：“比较法的方法”，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民版社，1992年版，第53-84页。
[②] 各国海上货物留置权均包括海上货物运输合同承运人留置权和定期租船合同出租人留置权两大类。
[③] Lien，又译为“留置权”，主要包括Maritime lien（“船舶优先权”，又译为“海上留置权”、“ 海事优先权”、“海上优先请求权”、“船舶优先请求权”，等等）、Possessory lien （“占有留置权”，又译为“占有优先权”）和Equitable lien（“衡平法优先权”）。
[④] 按照我国民事留置权的特征解释，“留置权”本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为我国《海商法》中的“留置权”。 这样以来，由于一部分人仍沿用对Lien的传统译法――“留置权”，就形成“Lien＝留置权”的误解，实际上与我国民事留置权功能相近的制度仅仅是Lien 分支Possessory lien 的分支Particular lien （“特别留置权”）。（参见司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。）民法学者引用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”――来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异，在一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的“留置权”是英国法中Lien，这项担保制度的功能比我国留置权制度大多得多，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围远远比同时履行抗辩权广泛；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。
[⑤] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第22页，第376页。
[⑥] 参见刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。另参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页；金正佳、翁子明：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页。都运用了我国民事留置权理论解释海上货物留置权制度的特征。
[⑦] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，前引书，第22页。
[⑧] 范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社，1993年版，第228页。
[⑨] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第337页。
[⑩]关于法律术语的翻译方法主要有两派学说：从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示，笔者称之为“制度功能对译法”或“功能译法” （参见（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。）；从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”笔者称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”。（参见 （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页）。而《海商法》实行对国际公约整章移植的方法制定的，所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，但不要求同一英文法律术语的多个涵义则在各章之间内涵一致，甚至象Lien这样被译成不同的中文。（参见郭日齐：《我国＜海商法＞立＞特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。）
[11]据海商法专家解释，Maritime lien按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的（参见朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页）。
[12] 按本义译出为“占有优先权”或“占有留置权”。
[13] 笔者主张法律概念的翻译应按“字义直译法”；按本土制度功能对译过来的概念应当在立法中通过界定概念的内涵而对移植制度与本国制度的功能差异进行解释。而进行制度比较研究则应当采取“功能比较法”。笔者在硕士论文的第一部分（修改为《法律术语的翻译与法律概念的解释》）对此有详细论述。
[14] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引书，第80页。
[15] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引书，第75页。
[16] 对于这一功能的论述参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页。
[17] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引书，第77页。
[18] 日本留置权的物权性较弱，不具有典型的“物权性留置权”优先受偿的效力，而依照本文的划分标准，日本与实行所谓“债权性留置权”的德国制度在功能设置上更接近。故本文在提到“债权性”留置权立法例时实际上包括日本。
[19] 《法国民法典》第八章，李浩培等译，商务印书馆，1996年版。
[20] 《法国商法典》中“海商法”的内容，除第433条关于时效的规定外，已被未经编纂的各种不同的法律文件废除并取代。参见金郝贵译《法国商法典》附注，国际文化出版公司，1985年版。
[21] 参见江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社，1984年版，第62页。
[22] 转引自交通部政策法规司编译：《海商法参考资料》，1991年7月编，第94页。这一译本将第614条和623条均译为“留置权”， 笔者认为这里应为“法定质权”，根据是谢怀试译《德国民法典》全译本中关于“法定质权”之规范（1257条）的附注所列明的商法中法定质权法条（包括运输合同承运人的质权）、范健《德国商法》中所引的法条，以及孙宪忠在《德国当代物权法》中的译法，联系德国商法中法定质权与留置权的特征，以及对同一部法律中概念的逻辑结构分析。但无论概念如何翻译，这一规定的内容都说明德国的海上货物留置权制度具有优先受偿的功能。
[23] 侯军、吕建：《当代国际海事法》，人民交通出版社，1992年版，页215—216.
[24] （台）谢在全，《民法物权论》（下册），第426页。另参见《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条和《海商法》第162条。
[25] 笔者主张将《海商法》概念还原到其赖于生长的制度母体中去解释，而不适用我国普通民商法制度和理论解释，理由不仅在于各国海商法制度都是一个相对独立和内在封闭的体系，更因为我国《海商法》独特的立法技术――从公约中整章移植，强调各具体制度的逻辑严密性和功能完整性，甚至在不得已时宁可牺牲整部法律各章之间的协调一致性，当然更少考虑《海商法》与我国其他民商法之间的协调性。关于这一立法背景的介绍参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[26] 保护功能最强的是船舶优先权（Maritime lien）可以随船转移，债权的清偿顺序直接依按法律规定，并秘密地附着于船舶之上，具有无可比拟的优先性。
[27] 参见傅绪梅《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页；金正佳、翁子明：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页。实际上，我国海上货物留置权制度渊源于英国法占有留置权制度，因而笔者主张完全适用英国留置权理论解释。本文对大陆法与英美法海上货物留置权制度的比较至少否定了以大陆法民事留置权理论解释我国海上货物留置权制度的合理性。
[28] 英国法中的占有留置权分为普通法留置权和合约留置权，普通法留置权只包括运费、共同海损分摊及为货物垫付的费用，合约留置权除此之外还包括因滞期费、亏仓费等产生的留置权。而且在对提单条款进行解释时合约留置权的效力优先于普通法留置权，亦即法定留置权只有在合同中无约定的情况下才能适用。（参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。（港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。）
[29] 至于定期租船合同出租人留置权的性质，不应发生“法定性” 与“合约性”效力之争。《海商法》第一百二十七条规定：“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或没有不同约定时适用。”亦即法律关于船舶租用合同的规定是非强制性规范或选择性规范，合同条款优先于法律规定适用。据此，定期租船合同出租人留置权均为合约留置权，其效力在合同解释中优先于《海商法》关于出租人留置权规范的效力。然而，关于法律规范的性质和效力在海上货物留置权制度研究中也被忽略了，因此笔者在此需特别注明。
[30] 英美法中的占有优先权（留置权）中特定留置权的成立，除要求合法占有标的物之外，还须债权人因加工标的物或从事与标的物有关的工作而支出了费用或提供了劳务，并使标的物状态按照债务人的合同意图发生了改善。
[31] 关于提单的物权性，参见郭瑜《论提单物权的性质》，载于《中国法学》1997年第4期；王彦君《对提单物权的理论探讨》，载于《海事审判》，1997年第2期；祝默泉《提单及货物交付》，载于《海事审判》1894年第1期。
[32] NYPE格式是美国政府制定的，被认为是偏袒承运人的合同。参见杨良宜《期租合约》，大连海事大学出版社，1997年版，第8页。
傅郁林
