内容提要：考察美国的非法证据排除规则可以发现其直接来源于宪法第四修正案,原初意义仅指非法物证的排除，随着进一步的发展该规则逐渐适用于其它非法证据的排除。与其他国家相比，美国的非法物证排除规则是最彻底的，也充分体现了对隐私的保护之周密。
关键字：非法物证；言词证据；排除规则；第四修正案
一、“证据排除规则”词义探索
证据排除规则（exclusionary rule），又称非法证据排除规则。仅从字面意义及汉语用语习惯理解，应指一切不合法的证据都不能用作法庭裁判的依据。中国学者在“非法”与“证据”的含义上有不同的见解。对于“非法”，一种观点认为包括证据内容不合法、证据形式不合法、取证手段或程序不合法、收集或提供证据的主体不合法四个方面。[1]另一种观点认为其仅指特定人员（侦查人员）违反法定程序或方法而获取证据。[2]联系证据排除规则理解，它是一种法定证据规则，规定的是证据的可采性问题。侦查人员取证手段违法最容易侵犯公民的权利，因而获得的证据法律应明确规定予以排除。至于形式不合法和主体不合法的证据，并未直接侵犯公民权利，可由法官自由心证，赋予法官自由裁量权。我国绝大多数学者在谈到非法证据排除规则时都将“非法”视为取证手段违法。[3]
对非法证据排除规则之含义的最大分歧在“证据”方面。其所指的究竟是包括言词证据和实物证据在内的一切证据，还是仅指实物证据？非法证据排除规则首先产生于美国，考察其产生的历史对于准确把握其含义至关重要，“一页历史就抵得上一卷逻辑”。[4]在北美13州处于英国殖民地时代，英国议会为了减少在美国殖民地的走私活动，发布了司法人员召集令，其发布没有受到司法审查，也没有正当性的声明，允许搜查的范围是无限的。拥有这项令状的官员可以完全不受限制的在任何时间任何地点对任何人搜查，引起了当地人民极大憎恨。[5]这是美国脱离英国而独立的一个原因。1812年后，美国完全摆脱了英国的统治，美国建国初期一些捍卫自由和针对外来压迫的规定，如《权利法案》第4条，从针对英国人的非法搜查的规定，转变为限制美国政府尤其是警察的非法搜查和扣押的法律依据。证据排除规则起源于对第四修正案的理解，是为了实现第四修正案、禁止不合法搜查与扣押而设计，是通过一系列判例逐渐确立的。1914年威克斯诉美国一案确立了证据排除规则作为联邦法院的规则，但各州有权拒绝适用该规则。1961年联邦法院通过马普太太一案，将该规则统一适用于各州，最终在美国确立了非法证据排除规则。从该规则确立和发展的一系列判决看，该规则主要针对非法搜查和扣押问题，排除的是因此而获取的实物证据。在美国理论界，部分学者据此将“证据”仅理解为物证，[6]我国也有大量学者持相同见解。[7]对于“证据”包括的范围，仅仅将其限定为实物证据是不科学的。单从语义上看就有概念不周延的缺陷，而且也不符合一般的思维习惯。证据排除规则确立之后，随着进一步发展它的范围也扩大了。有美国学者认为该规则不仅适用于第四修正案，还适用于第五、第六修正案，即排除范围还包括言词证据。[8]从我国现行的刑事法规来看，仅有最高人民法院和最高人民检察院规定非法取得的言词证据不能作为定案的根据，除此之外，没有其他关于非法证据排除的规定。从我国的司法实践来看，刑讯逼供一直是十分严峻的问题，因此导致我国理论界在提到非法证据排除规则时都把非法言词证据当作重点排除对象。[9]通过以上分析可以看出，我国和美国学者都赋予非法证据排除规则广、狭两种含义，但美国学者侧重于非法实物证据的探讨。可以说，早期的证据排除规则就是针对非法搜查和扣押的实物证据。后来法院将通过第四修正案发展而来的证据排除规则也适用于其他修正案（not only to violations of the Fourth Amendment ,but to evidence obtained in contravention of the Fifth, Sixth, and Fourteenth Amendment as well）。有美国学者区分为第四修正案排除规则（the Fourth Amendment exclusionary rule）和第五、第六修正案排除规则。[10]由此可以看出，美国对非法物证的排除是非常关注的，以至部分学者认为非法证据排除规则仅仅指向非法物证的排除。
二、美国非法物证排除规则精典片段选译及简析
对于以强制手段等非法行为获取的言词证据，各国理论界及立法、司法实务界均持否定态度。但对于以非法手段获取的实物证据，各国的处理方式各有差异。从联合国的有关规定来看，《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》将非法证据的排除范围限于言词证据，并未包括违法搜查和扣押获得的物证、书证。[11]在英国，19世纪的一位法官曾说过：“不管你如何得到证据，即使是偷来的，也可以作为证据采纳。”[12]法官对非法取得的实物证据拥有自由裁量权。加拿大法院在适用非法物证排除方面也有自由裁量权，并非所有的非法证据都予以排除。在德国，同样并非所有非法证据都加以排除，而是采用具体情况具体分析的相应性原则。在日本，关于非法物证的排除并未形成一种严格的制度，从日本最高法院的裁决中反映的态度总是有些摇摆不定，实际上倾向于不排除。从上述联合国以及其他国家的有关非法证据排除的情况看，其重视和完备程度似乎都不如美国。美国的非法物证排除规则发展上百年的历史，形成了一整套制度，其对非法物证的排除非常严格，法官没有自由裁量权。
美国非法物证排除规则内容庞大精细，大量文章都有详细介绍。本部分根据Bloom和Brodin所著的哈福大学教科书Criminal Procedure第三版第四、第五章翻译整理而成，主要讲述适用证据排除规则的入门性基础性问题，我们可以从中体味排除规则对政府行为的约束和对私人生活秘密权的保护之周全细密，可谓一叶知秋。非法物证排除规则又称第四修正案排除规则，是与第四修正案紧密联系的。只有在违反第四修正案的情况下才导致该规则的适用，这里必须满足两个条件：何时适用第四修正案；该修正案是否被违反。首先，第四修正案适用之前必须满足两个条件：第一，所涉及的行为必须是政府的行为，对私人行为不适用。联邦法院在1921年指出：“修正案的起源和历史清楚地表明了它意图仅仅对统治政府施加限制。”[13]如果私人以自己的行为获得证据，政府将其运用于以后的刑事案件中，那么证据排除规则不适用。但一个非政府工作人员在政府官员的指导下或按官方政策进行搜查的话，它将被视为公共搜查。私人行为如果得到政府的鼓励、承认或默许，或私人行为的目的是追求政府利益（如发现犯罪活动及相关证据），也将被视为公共搜查。政府官员对私人搜查获得的物品进行进一步的检查时，一个纯粹的私人搜查可能转变为一个受宪法约束的公共搜查。第二，搜查侵犯了隐私，该隐私要被行为人合理地期望不被他人知悉。美国法院对这个问题进行了十分细致的阐述。法院判决推导只在下列情形适用第四修正案：（1）市民表达了一个主观的对隐私的期望；（2）对隐私的期望被社会认为是“客观上合理的”。一个人向第三者传递信息、甚至在一项明显秘密的谈话中，都不能合理的指望该信息在第四修正案的条文中被认为是隐私。因为他承担着交谈者背叛和泄密的风险。如果某人在处理事务的过程中把信息告知了银行，或者打电话时主动将号码透露给电话公司，对这些信息没有合理的隐私期待，他要承担的风险是信息可能被透露给政府。被告将垃圾置于公共场所，足以驳斥其要求第四修正案保护的主张。其抛弃的证明有罪的物品没有合理的隐私期待，该证据不得被排除。暴露于公众的一个人的外部身体特征，被认为不在第四修正案的保护范围之内。“一个人没有理由指望别人不会知道他的声音，他也不能期望他的脸对全世界都是秘密”。[14]没有暴露于公众的身体特征，以及要求侵犯身体的检查，比如血型，适用第四修正案。法院还讨论了再空中飞行的飞机上对庭院进行的裸眼视察没有侵犯隐私，但如果在地面上进入庭院进行观察，那么搜查就发生了，违反了第四修正案保护条款。警察使用温度计来确定从毒品种植嫌疑者家中释放出来的热量的温度（使用镁光灯种植大麻会释放热量），被认为是侵犯隐私的搜查行为。因为温度计能够揭露在房中两个人亲密活动的有关细节。警察进行观察的地点，尤其是优势地点（任何人都可合法观察的地点）是十分重要的。法院还对隐私期望的不同区域进行了阐述。[15]
其次，一项搜查已经发生的事实仅仅意味着第四修正案的适用，其是否被违反则是另一问题。第四修正案的要求是警察在搜查或扣押之前必须有合理根据（probable cause）。他们发现违禁品或犯罪证据的事实不能证明事后的搜查是合理的。合理根据被定义为根据警察所了解的个案的具体情况会使一个理智的人认为某个特定的主体实施了某项犯罪或与犯罪相关的特定物品将在特定场所被发现。下列情形被认为有合理根据：（1）警察自己对事实和案情的了解，即警察通过自身的感觉器官亲身感受到案情；（2）可靠的第三人（线人）的报告，包括线人可靠和线人提供的信息可靠。如果警察公开线人的身份，则通常认为是可靠的，如果不公开，则警察必须说明该线人是可靠的；（3）信息加上其他左证。如果警察不能肯定线人所提供信息的可信度，则警察可能根据线人提供的线索去查找。在线人提供的信息和调查的结果中任何一个单独都不能确立合理根据的情况下，两者结合起来则可能使之成立。如果在搜查和扣押时没有合理根据，则所获取的证据不能在审理时被采纳。
第四修正案确立的排除规则严格限制了警察的行为，重重束缚了警察的手脚。只有在垃圾堆里他们才能放开手脚寻找证据，稍有疏忽就会眼睁睁地看着嫌疑人大摇大摆走出法庭。与此相对的是人们的权利得到了相当完备的保护，生活在一个比较安全的空间。法律划定了每个人的安全地带，即使是犯罪嫌疑人，这个地带政府官员也不能随意闯入。判例所体现的对公民隐私权的保护，甚至是令人无法想象的（温度计都可能侵犯隐私）。它反映了法院把法律对公民的保护具体化到人们生活的非常细微的方面，也说明法院对公民权利的重视，法律规定的一丝一毫的权利，法院都让其成为现实而非仅停留在纸上。随着大量的批评和警察违法行为的减少，法院对该规则进行了一系列限制。美国非法物证排除规则之所以得以确立是因为以下条件的具备：非法言词证据的坚决排除使得非法物证排除规则的确立和发展成为可能；物证的重要性得到确认；美国对个人权利和自由的重视；法制因素的影响。我国人民的权利意识低下，法制意识不高，我们目前还不能建立非法物证排除规则。当务之急是解决刑讯逼供和沉默权、超期羁押、滥用强制措施等更为重大的问题。但我们也要看到，人们的权利意识、民主意识正在提高，立法司法方面也逐渐重视对公民权利的保护。人的主体地位，人的价值和尊严必将为法律所承认。非法物证排除规则是证据制度发展的必然，是民主法制的必然，当条件成熟时，适当借鉴美国的经验也未尝不可。
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Analysis of Illegal Obtained Physical Evidence Exclusionary Rule and the US Fourth Amendment
DONG Xiao-ming
China University of Political Science and Law, China Beijing 102249
Abstract： Analyze the illegal obtained evidence exclusionary rule, we could find that it came from the US Fourth Amendment. The original meaning only point to the exclusion of illegal obtained physical evidence. With its developing. it can also be applied to illegal obtained testimony. Compared with other countries, its essence is the evidence obtained through illegal search and seizure totally can't be used in court. We can say it protect people's secret very carefully.
Key words： illegal obtained physical evidence； testimony of witness； exclusionary rule； US Fourth Amendment.
东小明
