对“死刑限制论”两个观点的反驳

      2010年9月13日晚，刚刚加盟湖大法学院的著名刑法学专家，公开主张中国死刑立废第一人邱兴隆老师在法学院做了一个学术讲座，题目是“《刑法第八修订案》与我的死刑观”。
    邱老师在阐述了他之主张“立废”的理由后，着重对现行占主流的“死刑限制论”观点进行了学术上的批判。邱老师言辞犀利，风格直率。下面是我在听这次学术讲座的一些个人感受，觉得还有点价值，因此形成文字，算是在盛世里的自言自语。
   一、“死刑限制论”观点的两个理论根据：
    （一）民意不可违
    （二）中国处于经济转型期，物质文明还不发达，因而精神文明发展程度也不高，犯罪现象依然很严重，以此死刑不能立废。
    对于上述的第一个论据，邱老师指出：民意是培养起来的， 国家培养了错误的观念，又以此错误的观念形成的民意来反对改革现状显得毫无理由。邱老师以建国后死刑在盗窃一罪上的存废历史举例证明：“自古贼无死罪”（高铭瑄语）。1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》中窃盗罪法定最高刑为15年监禁；1963年刑法草案第33稿曾考虑对情节特别严重的盗窃罪适用死刑，但1978年刑法草案第34稿及其后几稿草案均没有对盗窃罪适用死刑。1979年刑法典承袭此前刑法草案的基本精神，未对盗窃罪设定死刑条款；全国人大常委会1982年3月通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对盗窃罪增加了适用死刑的规定；1997年刑法典最终保留了盗窃罪的死刑条款。
    通过上述刑法关于死刑入罪与否的历史，邱老师指出，相关国家立法机构在盗窃罪死刑入罪上的屡次兴废，民意并无起伏，可见民意很多时候都被任意搓揉，被操纵。
    针对第二个论据，邱老师几乎是以玩笑愤世的口吻说：马克思说犯罪也是生产力。无任何证据证明，经济发展了，精神文明程度相应提高就可以杜绝犯罪。举例证明之：美国是世界上经济最发达的国家，可美国也是犯罪活动罪猖獗的国家。100%的利润能驱使人冒上绞刑架的危险而为之。可以断言：经济越发达，也是犯罪频率越高的地方。以此，“限制死刑论”的观点根本不能成立。
    二、我的几点想法。
    我是赞同邱老师“死刑立废”的观点的，也能够深切体会邱老师张扬生命无价的大爱无疆的人文精神。以此，因循邱老师对“死刑限制论”观点两个理论根据的反驳，我谈谈自己的一些见解，说些不识时务的“风言”。
    关于民意不可违的天方夜谭。自古以来，历代中国的统治者都喜欢在民意上做文章，贤明如唐太宗李世民把民喻之为水，“水可载舟”，亦能覆之。但是毋庸置疑的是，对统治者而言，民意的归向最终指向的是王侯的宝座。彼时代的民意实在是不能与此时代的民意等同而论的。因为我们时代的精神是公正与平等。
    在现时的中国民意确有拥护“死刑”的主张，但是我以为这并不是真正的民意，如果民意皆喊杀，多少有背我们民族的温文尔雅的传统，我们的民族并不是一个嗜杀的民族。喊杀的民意是被扭曲了的民意，它反证了我国现行刑法立法体系上，尤其是在刑罚适用上存在的问题。民意拥死是虚假的命题，民意不可违是一个虚假的立论，完全可以通过制度予以解决。
    犯罪是有成本的，马克思说100%的利润可让人趋绞刑架而不顾，如果犯罪的成本过高，作为有理性的生物，人还是会在为与不为之间作比较的。比如说在德国，如果一个商家敢于造假，那么等待他的可能是倾其家荡其产的严厉处罚，这样的立法自然使得德人畏之若畏烈火而不敢蹈；与此相对比的是，举一个未经证实真假的例子（自然，以常识判断之，此类实例在中国比比皆是）：保利房产违规的几十栋别墅在缴纳了两万元罚款后（这只是明面上的数字，我历来不惮以最大的恶意揣测人），别墅在广州房管部门的口中就可以变身成为2-3层的建筑，变成法律上“合法”的建筑了。这就是犯罪的一个成本，因为立法，更甚的是在司法执法层面的缺失，它导致了民意“喊杀”的这样一个伪命题，民众的真心我想在意的还是公正公平吧？正是由于我们在法律层面的不完善，才导致了民意拥死的现状。
    因此，“民意不可违”引申出来的不应该是“死刑限制论”，而应该是实现公平公正，应该是在立法，司法方面的完善。
    所以说民意不可违是一个虚假的命题。
    来到第二个论点：经济转型期的现行中国，应倡导建设一种什么样的精神文明，倡导什么样的刑法、刑罚制度？
    我想如果我说中国现在是市场经济，应该不至于有人反对吧？（私心以为：中国是权贵资本，不是自由市场）。那么市场经济倡导的应该是什么样的精神文明呢？梅因在考察西方社会演变的时候时说：从身份到契约。梅因的意思是说，在未有市场之前，西方世界的社会关系是身份的关系，它强调人有等差。一旦市场到来，商品交易的愈见频繁，交易的人也就越来越需要身份上的平等。因为没有平等就没有交易，也就不可能有真正自由的市场。所以市场的发达必然要产生对平等与公正呼吁。在经济上是市场，在人身上是自由与公平。
    根据马克思的理论（马克思是一个很有意思的人，是一个伟人。但是一千个观众有一千个哈姆雷特，自从马克思进入中国后，马克思就在也不是马克思了，他是中国的马克思，用时髦的语言来说：马克思主义的中国化。呜呼，马老是幸还是不幸？）：经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用经济基础；与经济基础相适应的上层建筑推动生产力的发展，与经济基础不相适应的上层建筑阻碍生产力的发展。
    社会主义的精神文明建设属于上层建筑。
    那好，我们现在回到“限制死刑论”论证的第二点上，即中国处于经济转型期，物质文明还不发达，因而精神文明发展程度也不高，犯罪现象依然很严重，以此死刑不能立废。
    根据与经济基础相适应的上层建筑推动生产力的发展的马克思主义观点，中国是市场经济，在精神文明的建设上应当建立相适应的刑法制度。那么什么是与市场经济相适应的刑法制度呢？我想应该是能鼓励交易的刑法制度。那么什么是能鼓励交易的刑法制度？
    这就要看市场交易需要具备的条件：从主体上来看，交易的主体是人，这个人在市场上不应该有身份的等差，只有这样，他或者她才能公平等价的与人交易；从市场的准入来看，凡是不涉及国家安全的领域，都不应该人定的划圈子，划圈子必然导致腐败。从市场交易的责任制度来看，市场的责任认定原则应当是既能追求交易最大化，又能防患人为对市场交易所需要的自由平等的破坏，维护公平竞争。总之，对于市场交易而言，最需要的是一个公平、公正，自由的交易环境，而这个环境要靠法治来实现，国家亦应在法治之下，只有这样，没有特权，没有太多特批准入的圈子，才能孕育出自由的市场。
  所谓“经济转型期”，理解为从非市场经济到市场经济的转型，还是市场经济的初级阶段？不管怎么样定义，国家的方向还是要建立社会主义的市场经济的，而自由，公平的精神正是市场所需要的精神文明。现在我们回到“限制死刑论”的第一个论点“民意不可违”，从我对民意不可违的论述上，我认为，“死刑”不是实现市场自由、公平的不可缺少的条件，破坏市场的往往是因为“犯罪成本”过低，立法上人为划定太多特批准入圈子，司法上“权力寻租”的严重干扰。因此，第二个论点也是一个伪命题，它掩盖了我们国家司法不公的现实。
    盖言之，民众拥“死”根源于社会的不公正，而并非我们是一个嗜血的民族。
    因此，死刑无法立即废止的原因不在于民意，也不在于经济发展的需要。死刑的存在恰恰是当局为了维护现行的不公正而采取的雷霆手段，民众畏死故以死惧之。从这个意义上来说，民意被强奸了。