《反垄断法》的出台有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的行政垄断,创造一个竞争有序的环境,但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律,能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行,实现保护市场竞争,规范竞争秩序的目的,尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析,并从科学的路径进行不断地完善。
　　1.《反垄断法》的价值取向存在偏差。反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端,媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”,一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就,如对行政性垄断单设一章,明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争,不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物,它的破除决不是靠一部法律就能完成的,与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在[1],随着市场经济的发展,未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断,所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心,这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务,但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。
　　2.《反垄断法》可操作性不是太强。中国《反垄断法》的起草中,缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议,反映在法律条文上,就是规则设计缺乏科学性和可操作性,如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明,竞争法设计的基础就是垄断经济学,经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持,竞争法就成了无本之木,科学性失去了根据,很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。中国以往很多法律,在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验,但一旦付诸实践,就暴露了难以操作的问题,然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台,法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明中国立法技术尚待提高,也反映了中国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性,在立法过程中应当听取实务界的意见。
　　网络经济条件下,垄断市场的形成机理、特征及其绩效与工业经济条件下相比发生了巨大变化,有些变化甚至是根本性的。这些变化对各国政府的反垄断实践提出了新的挑战。中国于2007年通过、2008年8月1日起施行的《反垄断法》,是产生于工业经济环境的,它能否有效地规范网络信息产品市场上的垄断行为,既是一个必须认真研究的理论问题,也是一个亟待解决的实践问题。
　　第一,在政府反垄断目标上,应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域,网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征,决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。一般而言,在市场竞争过程中,某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争,和因此损害消费者利益,或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位,透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益,那么反垄断法就不应对其进行惩罚。如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位,有可能最终损害消费者福利。因此,政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。从美国近年来的反垄断实践看,其反垄断政策目标已基本实现这一转变。就中国而言,在《反垄断法》的实施过程中,也应该在反垄断目标上注意这一问题。
第二,在政府反垄断指向上,应注重规制企业垄断行为,而非垄断市场结构[2]。在网络经济条件下,判断企业垄断程度的主要依据是市场行为,而不再是市场结构。工业经济时代以市场结构和市场行为衡量是否存在垄断,如运用勒纳指数和贝恩指数法衡量单个企业的垄断势力,运用卖方集中度、洛伦兹曲线、基尼系数、赫芬达尔指数等判断各产业垄断势力。而在网络经济时代,判断垄断程度的依据已不再是市场结构,而主要是看其市场行为。一方面网络市场本身就是寡占型的;另一方面垄断企业占有很大的市场份额是暂时的,今天是第一的,不能保证永远第一;此外网络时代企业组织结构的扁平化,及企业规模向小型化方向发展,使垄断不一定和大规模相连,垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。因此,判断企业的垄断程度主要不在于企业的市场份额和产品价格,而在于是否滥用市场垄断地位,通过其他方式排斥竞争和侵害消费者利益等市场行为。从这个意义上讲,中国反垄断规制应主要针对企业的垄断行为,而不是垄断市场结构。
　　第三,在政府反垄断问题上,还应高度关注现代企业合作带来的问题和挑战。在网络经济条件下,企业之间的合作策略使反垄断问题变得更加复杂化。长期以来,在产业组织研究中人们对策略行为,尤其是合作性的策略行为的消极作用看得过重,往往把合作性策略行为视为损害竞争的合谋或串谋,对其在超强竞争条件下对资源优化配置的积极作用估计不足。在网络经济条件下,企业行为发生了重大变化,企业之间建立了合作性竞争的新型竞争关系,合作性策略行为的普遍存在就是这种合作性竞争关系的直接表现。对于一个网络企业而言,合作存在着两个层面:一是企业内部的合作,即从市场上获得的生产各要素在企业组织内部进行的合作;二是企业与企业之间发生的各种合作。对于企业间合作的行为认定,我们必须摒弃新古典经济学的观点,把企业间的合作视为合谋或串谋会损害消费者的利益,导致所谓的“反竞争性合作”。在企业组织网络化的趋势下,企业的合作性策略行为绝大多数是在技术开发、设计、生产、营销、物流等领域的合作,不是所谓的价格合谋;企业横向的合作性竞争行为并非必然反竞争,也不都是垄断行为。因此,对于企业间的合作,我们必须有客观、全面的认识,既要看到企业合作可避免过度竞争引起的资源浪费,可促进技术开发等方面的积极作用,同时又不能忽视一些企业通过隐蔽性合作手段达到垄断和控制市场的目的。当前,中国反垄断规制中,对待企业合作应当注意以下几个问题:一是对于可能导致垄断的合作行为,应当持相对较为灵活的态度,根据宏观经济形势的变化对反垄断政策不断进行调整;二是要从静态和动态两个方面考察企业之间的合作,某些合作从静态看可能限制了竞争,但却增加了动态竞争,限制了一个层次的竞争却增加了另一个层次的竞争。反垄断规制的一个重要任务就是从政策上和制度上规范企业间的合作行为,有效地克服和限制合作所造成的负面效应;三是要正确认识网络经济条件下的垄断,正如不能将垄断视为排斥竞争一样,也不能将合作、联盟等同于勾结、合谋。反垄断政策的制订不能因为反对合作性垄断行为而损害了整个社会的合作机制。
　　第四,在政府反垄断过程中,还应注意把握以下几个原则。首先,搞清垄断形成的真正原因是什么,不能把垄断一概视为反竞争行为,应根据一定的市场规范对垄断予以划分,然后针对具体问题采取具体措施,否则就会以偏概全。其次,衡量一种竞争行为是否是垄断,关键要看这种竞争行为对消费者的福利有什么影响。网络经济条件下的垄断,无论从形成机理、特征表现以及产生的绩效方面,都与工业经济条件下具有很大的不同,《反垄断法》在对信息产业的垄断市场结构与企业垄断行为进行规制的同时,必须充分考虑网络经济条件下垄断的具体特征及其影响,并采取相应的措施,既维护市场的有效竞争,促进经济效率和技术创新水平的提高,又有利于提高消费者福利水平,实现尽可能好的市场绩效。