[作者] 高子程 北京康达律师事务所


　　《反垄断法》是维护经济民主和经济自由的基本法，有“经济宪法”之称。我国《反垄断法》旨在保护公平竞争，其规定涵盖了市场经济中几类主要的垄断行为，是我国立法史上第一次系统的反垄断立法，标志着我国竞争法律制度基本框架的形成，但其立法也存在一定的缺失，有待立法机关调整完善，以实现其鼓励创新、促进自由竞争、优化配置资源的功能。

　　一、我国《反垄断法》存在的缺失

　　当前经济生活中存在着一些企业滥用市场支配地位、垄断市场的现象，解决这个问题的有效途径之一，是通过制订反垄断法，促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，同时防止企业形成较大规模后产生垄断竞争，促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。此次出台的《反垄断法》对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中有了明确具体的规定，但由于种种原因，也存在一些缺憾，这种缺憾在一定程度上损害了反垄断的力度与效率。

　　（一）执法机关不明问题

　　考察各国的《反垄断法》，为保障反垄断的有效执行，多数国家都通过立法直接创设专门的执法机构来执行《反垄断法》，如美国反垄断法的执行机构是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，日本、韩国的是公平交易委员会，德国是联邦和州卡特尔局。这些执行机构都是通过立法创设的，相对其他执法机关，其地位超然。

　　我国《反垄断法》对反垄断执法机关未予明确，即使根据国务院制定的“三定”方案，反垄断执法机构仍呈现出三架马车（国家工商总局、国家发展和改革委员会、商务部）并存的状态。其结果难免导致行政资源浪费，滋生执法标准不一、执法效率低下、执法尊严受损等弊端。

　　（二）与相关法律的关系问题

　　打破行业垄断本来是《反垄断法》重点解决的问题之一。在《反垄断法》生效之前，行业监管法对行业垄断的规制起到了重大作用。然而在《反垄断法》出台以后，如何协调《反垄断法》和行业监管法之间的关系，是依据行业监管法还是依据《反垄断法》来制止垄断性行业的垄断行为，成为了一个很大的问题。同时，在执法过程中，由于《反垄断法》和行业监管法都规定了各自的反垄断执法机构，所以在执法权的行使上也难免存在冲突。这是两个密切相关的问题，前者涉及到《反垄断法》与行业监管法之间的关系，后者涉及到反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系问题。因此，在《反垄断法》出台后应当明示相关废改内容。

　　（三）法律责任过于简化

　　法律责任制度的价值在于实现法的目的，既表现为对违法行为的制裁又表现为对受害者的救济。然而我国的《反垄断法》对法律责任的相关规定过于简化且不明确，给司法实践带来诸多困难。

　　第一，关于民事责任。《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”《反垄断法》的法律属性决定其民事责任制度是一种私力救济机制,但民事责任实施的效果应不仅仅使受害者得到补偿，还应当防止违法者受益。但是，我国《反垄断法》关于民事责任的规定过于笼统，难以承担支撑私力救济实施机制的重任。

　　第二，关于行政责任。《反垄断法》第46条、48条分别规定了经营者尚未实施垄断协议、经营者集中两种垄断行为的行政罚款以50万元为上限。这样一个罚款额度，使一些大垄断行业的垄断经营者几乎感觉不到处罚之痛。上限为50万元的罚款，对大型企业而言是微不足道的，根本起不到《反垄断法》应有的威慑和制裁效果。

　　第三，关于刑事责任。《反垄断法》第52条规定：“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第54条规定：“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。”但是，对于构成犯罪的垄断行为，《反垄断法》却没有规定相应的基本犯罪构成要件、后果要件及其应当承担的刑事责任。所以在刑事责任的构成和追究条件方面，尚存在缺失。

　　第四，《反垄断法》未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员，此一特点，在所有建立了反垄断法律制度的国家和地区中绝无仅有。作为决策者和实施者的企业高管人员和直接责任人员，如果无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，则预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，《反垄断法》的执行力度及社会效果必将大打折扣。

　　（四）《反垄断法》实施程序的缺失

　　审视《反垄断法》全文，我国“重实体，轻程序”的立法思维定势依然严重。从形成结构看，实体条款有5章30多条，而程序条款仅１章１０几条。

　　关于程序方面的规定，只涉及到经营者集中豁免的审查程序，对其他诸如禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位等一系列垄断行为的规制程序并未提及。在法律的具体实施层面，《反垄断法》只对诸如执法机构、执法权限、实施程序等做出了比较笼统且缺乏操作性的规定，执法机关的具体受理条件、程序，更是只字未提，这无疑给我国《反垄断法》的实施带来曲解和混乱，影响了实施进程及效果。

　　二、《反垄断法》的修改与完善

　　我国《反垄断法》只有8章57条，这些章节规定高度抽象、概括，更似反垄断通则。因此，应通过修法或制定详尽的实施细则保障《反垄断法》的有效实施。

　　（一）确立或成立专门、独立的反垄断执法机构，明确其权、责，配以相应的保障反垄断执法需要的人力与物力，使其成为全国惟一的反垄断执法主体，成为高效、强力、专一的执法机关。

　　我国应该确立或成立单独的、惟一的反垄断执法机构，目前三家执法机构并存必然导致执法资源浪费、执法标准不一、执法程序混杂等问题发生，不利于企业的健康发展和市场机制的正常运行，难以实现我国制订《反垄断法》的初衷。

　　（二）商务部作为经营者集中的审查部门，目前专门制定了5部规章草案，虽仍有缺乏可操作性、不完善之处，但相对《反垄断法》已经细化、明确得多。建议国家工商总局、发改委也一并制定各自职责范围内的规章，细化反垄断执法程序。

　　第一，《反垄断法》实施后，国务院公布了关于经营者集中申报标准的规定，但对申报程序、审查程序和标准等问题均未明确。商务部制定的《经营者集中申报暂行办法》（草案）、《经营者集中审查暂行办法》（草案）、《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法》（草案）、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》（草案）、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》（草案）五部规章，对经营者集中的申报、受理、反垄断审查和证据调查、处理等方面，均规定了比较详细的程序和规则。

　　虽然商务部的上述举措是我国《反垄断法》实施进程中的一大进步和完善，但是对于立案调查的程序，也并未制定相应的规章加以规范。建议商务部进一步制定详细的立案程序，使经营者集中的执法程序更加明确、完善，以带动其他两个反垄断执法机构迅速制定相应的规章制度，细化其他垄断行为的执法程序。

　　立案是对违反市场经济秩序的垄断行为进行检查、处理的开始。案件主要来源于两方面:一是投诉；二是反垄断机关自行提起反垄断案件。立案的条件:一是反垄断执法机关认为行为人的行为属于《反垄断法》规定的垄断行为；二是该垄断行为依法应受到处罚。

　　对垄断行为进行处罚的目的是为了保护合法经营和正当竞争，维护市场经济秩序。鉴于中国市场不同领域、不同地域的差异较大。因此对于虽有不公平交易行为，但情节轻微，不需处罚，或通过批评教育、或可适用简易程序即可解决的，则不需要立案。但对情节恶劣、危害后果严重的则必须立案。

　　第二，《反垄断法》中没有规定听证程序。《经营者集中审查暂行办法》（草案）中，对听证会的组织、程序等作了具体规定，但实践中，听证会的不公开举行及书面陈辩与审查，极易流于形式。

　　《经营者集中审查暂行办法》（草案）第７条关于听证会的组织中规定：“在审查过程中，商务部可自行或应有关方面的请求决定召开听证会,调查取证,听取有关各方的意见。听证会参加方提出书面意见的，应在听证会举办前尽早向商务部提交。商务部举行听证会，可通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。听证会不公开举行。”

　　听证会是《反垄断法》搜集证据、核实信息非常重要的形式，可为案件审理提供充分的依据。在行政处罚中设立听证程序，有利于加强行政处罚的民主化、公开化，达到兼听则明，明辨是非功效，保证行政处罚的公正性和合理性，督促反垄断行政执法机关依法实施行政处罚，保护行政相对人的合法权益不受侵害。

　　在我国的司法实践中，涉及到公共利益的一些行政决策已经大量采用并实施听证程序，并逐渐形成了不可或缺的制度，其社会效用不容忽视。但根据上述规定，关于经营者集中的审查是否举行听证会其决定权在执法机构，是否通知经营者或竞争者以及上下游企业参加，是否邀请、或邀请哪些专家、行业代表、消费者代表，均由反垄断执法机构自行酌情决定。这样规定不但未赋予经营者、竞争者、消费者等任何权利，反而极易流于形式，形成执法机构内部的听证会。所以在正式公布的《经营者集中审查办法》中，应将举行听证程序作为执法机构审查经营者集中行为的必经程序，且听证会应公开举行，使更多的经营者、消费者参与其中，发表各自的意见，使我国的《反垄断法》真正成为保护公平竞争、维护广大消费者利益，经得起实践考验的《反垄断法》。

　　（三）关于反垄断诉权救济

　　《反垄断法》若要担当起制止垄断行为、维护良性市场竞争与社会公共利益之责,不仅应该把消费者权益的保护作为基本价值取向，更应该提供权威有效的解决途径,使消费者消费福利的保护真正落到实处。反垄断纠纷的解决途径有多种，但理论上只有司法途径才是最终、最权威、最有力度的途径。

　　垄断行为是一种特殊的侵权行为，会对相关企业和消费者消费福利造成损害。因此，允许受到损害的企业和消费者起诉违法者以求赔偿，是正义的应有之诉。基于前述行政程序，在解决了受害人在反垄断诉讼中的法律地位问题之后，才有可能构建反垄断诉讼权利的救济机制。

　　通常，在反垄断诉讼程序中主要有两类行政诉讼，一是对反垄断行政主管机关已经实施的具体行政行为提起的行政诉讼，另一类是对行政不作为而提起的行政诉讼。就《反垄断法》的有关条款而言，享有原告资格似乎仅限于被调查的涉嫌实施垄断行为的经营者，这样的规定显失公平，因为它剥夺了受害人对具体行政行为和行政不作为的司法审查请求权。应该将原告资格范围扩大至所有利害关系人包括受害人，且利害关系人及受害人可以针对包括但不限于反垄断行政主管机构的行政不作为在内的所有的具体行政行为提起诉讼。

　　此外，在反垄断民事诉讼程序中，需要重点关注受案法院的管辖权与受害人的诉讼主体资格问题。就法院的管辖权而言，反垄断行政主管机关同法院之间的关系如何，在反垄断行政主管机关展开调查的期间，法院是否对受害人提出的反垄断民事诉讼享有司法管辖权，或者法院在开始审理反垄断民事损害赔偿案件后，反垄断行政主管机关是否可以就同一垄断行为进行调查和处理。如若未将这些可能存在的行政权与审判权并行关系在法律上加以界定，会给受害人维权增加若干无形的障碍。这些问题不仅涉及案件审理的效率，还涉及到中国司法的权威性。


　　考量中国法治现状，在制定《反垄断法》实施细则时，建议作出这样的规定：受害人应当首先向行政机关提出反垄断调查申请，在行政机关作出最终裁决后方可向法院提出反垄断损害赔偿民事诉讼；同样也可以规定：法院保留在启动反垄断行政程序之前受理受害人此类民事诉讼的权力，但对于垄断行为存在与否的认定，法院必须考虑到反垄断行政主管机关已经作出的行政处理决定，且在之后的司法审查过程中尊重这种决定。就受害人的诉讼主体资格而言，建议受害人范围应当包括间接受害人，即只要受害人能够证明其与反垄断诉讼案件存在形式上或实质上的联系，就应认为其具有诉讼主体资格。

　　鉴于垄断行为的特殊性和其影响的广泛性，可在反垄断民事诉讼中试行公益诉讼制度。公益诉讼制度是现代社会维护弱势群体，实现公众利益，维持公正公平的重要手段。基于我国整个公民群体的维权意识与能力参差不齐这一现状，构建一个符合我国现状的公益诉讼制度势在必行。

　　为弥补《反垄断法》中法律救济内容之不足，对行政机关在行使职权时因违反《反垄断法》而侵犯受害人财产权的，只要得到反垄断主管机关对于违法事实的确认，应当规定适用《国家赔偿法》第4条之规定对受害人予以赔偿。

　　《反垄断法》的颁布，对我国经济发展与市场的良性发展有着巨大、深远的影响，但其存在的不足，尚需有关部门尽快通过修法或制定实施细则等加以修正、完善。从而有效地发挥《反垄断法》在我国社会主义市场经济中的效用，使正在发育中的中国市场成为健康持久、良性竞争、潜力无限的世界市场。