2009年6月5日，世界上两大铁矿石巨头力拓与必和必拓宣布就双方合资经营西澳铁矿石生产项目签署非约束性协议。西澳铁矿石业务目前与未来的所有资产及负债都归该合资公司所有，力拓与必和必拓分别持有该合资公司50%的股权。   　　此消息一出，国内媒体及相关行业一片哗然。此时正值中国钢企和力拓就铁矿石供货价格谈判的关键时期，而中国钢企还在浪费着最后的谈判砝码。于是，媒体报道两拓合资应适用中国的反垄断法，接受中国相关政府部门的审查。商务部发言人说，在满足一定条件的前提下，两拓合资应接受中国反垄断审查。某知名大学法学教授亦云，中国反垄断法有域外效力，两拓合资应该接受中国反垄断审查。   　　正好师弟也问了这个问题，就此想发表一下本人对两拓合资是否适用中国反垄断审查的个人看法。根据《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）第二条的规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。此条款赋予了反垄断法的域外效力，通俗的讲，即使交易或行为是外国公司所为且发生在中国境外，中国政府也可以有管辖权。下面需要看的是反垄断法下的垄断行为都包含哪些形式？反垄断法第三条给出了明确的答案，“本法规定的垄断行为包括：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”此条款未附兜底条款并以罗列形式非常明确的说明了垄断行为的三种表现形式。至少在该款的字面上，我们看不到经营者成立合资公司属于反垄断法下垄断行为的一种，于是成立合资公司是否属于垄断行为取决于对反垄断法下三种垄断行为的具体解释。   　　按照反垄断法对垄断协议和滥用市场支配地位的解释，经营者成立合资公司很难被包含在内，唯一的可能在于成立合资公司能否算做经营者集中的一种形式。反垄断法第二十条罗列了经营者集中的表现形式，即（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。对于两拓各持有合资公司50%股权的合资方案，从法律含义上讲，我们很难直接将此类合资行为归属之反垄断法下经营者集中的范围。合资不属于中国法意义上的合并，50%对50%的合资方案，也很难说力拓与必合必拓谁控制了谁或谁能够对对方施加决定性影响。   　　当然，目前反垄断法属于基本法律，很多内容不够具体，但针对经营者集中，国务院出台的《关于经营者集中申报标准的规定》，对经营者集中的申报标准从营业额上做了明确规定，但对经营者集中的表现形式仍然沿用了反垄断法的内容，没有任何扩大或细化的解释。由此，即使两拓在全球及中国的营业额达到了申报标准的数额，但两拓成立合资公司不属于反垄断法下的垄断行为，具体一点，不属于经营者集中行为，因此，中国反垄断法不适用，中国商务部也就无权审查两拓成立合资公司是否会涉嫌垄断。   　　以上只是基于对反垄断法的粗浅认识做的一些分析。鉴于有权政府机关仍对反垄断法具有解释的权利，也不排除两拓会主动向中国相关政府部门申报成立合资公司的交易，因此也就不排除最终两拓成立合资公司的行为仍要接受中国的反垄断审查。   　　当反垄断法千呼万唤始出来的时候，让我们看到了中国反垄断立法具有里程碑意义的一步；当商务部否决可口可乐对汇源的收购时，让我们看到了中国反垄断审查机关勇敢的声音；但这些都无法掩盖中国在反垄断领域的稚嫩，对于这个西方人搞了上百年的游戏规则，中国的反垄断还有很长的路要走。当欧盟对英特尔开出10亿欧元的罚单，再次刷新反垄断罚款记录的时候，我们也要问一句，当英特尔成为90%以上国产电脑心的时候，中国何时会对英特尔们在中国诸多行业和领域已经获得或正在谋求垄断地位的跨国企业说不。   　　反垄断法的立法宗旨之一，即反对垄断行为，创造公平公正的市场竞争环境，最后让广大的消费者受益。商务部对可口可乐收购汇源交易的亮剑，已经让我们看到了中国反垄断的决心，更让我们值得期待的是，有一天，反垄断法成为悬在垄断企业头上的达摩克利斯之剑，让试图谋求垄断利益的企业不敢越雷池一步。

【作者简介】
刘宪来，竞天公诚律师事务所。