职务犯罪预防的法律分析
发布日期：2004-03-22 文章来源： 互联网
[关键词] 职务犯罪、法律监督、主体与客体、法律分析
[摘 要] 本文在综述五年职务犯罪预防实践的基础上，从主体、客体、内容三个方面对当前的预防职务犯罪工作进行了法律分析，用法社会学的实证分析手段，推导出预防职务犯罪工作现存的一般性问题和相应的解决对策。
[目 录]
一、五年来职务犯罪预防工作的概述（一）建立“两个网络”，职务犯罪预防工作覆盖了全区的国家机关、企事业单位（二）实现“三个突破”，将职务犯罪预防工作落到实处、抓出实效1、结合办案深入开展个案预防的突破2、积极参与重点工程预防的突破3、开展行业预防的突破（三）构筑“三个规范”，确立职务犯罪预防工作发展的长效机制1、规范预防工作制度2、规范检察建议的管理3、规范预防调研工作二、职务犯罪预防的法律分析（一）职务犯罪预防的主体1、主体的认识差异2、主体之间的相互关系（二）职务犯罪预防的客体1、法律层面的预防行为2、管理制度层面的预防行为3、思想道德层面的预防行为（三）职务犯罪预防的内容三、解决预防职务犯罪现存问题的对策总结（一）实行依法预防，改革创新体制机制（二）采取积极措施从根本上提高专业预防机构的预防能力（三）深入进行经济体制、政治体制和司法体制改革，尤其是检察改革
[正 文]
预防职务犯罪作为对职务犯罪的事先防备，是一项广泛性的工作，是一项复杂的社会工程。 它要解决的是与经济、政治、社会关系最为密切的职务犯罪问题，因此也就客观决定了这项工作必然要受制于整个社会的经济体制、政治体制乃至司法体制的改革进程。对检察机关这一专业部门的职务犯罪预防来说，这项工作更关涉到深层次的检察改革。 党的十六大要求积极推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，因此，从一定意义上来说，进一步加强检察机关预防职务犯罪工作，是新时期开拓检察工作新局面的必然选择，也可以这样认为，预防职务犯罪工作开展的好坏，对检察机关能否全面履行法律监督职责是一个重要的衡量尺度。
一、五年来职务犯罪预防工作的概述朝阳区人民检察院职务犯罪预防处正式成立于1998年12月，当时是反贪污贿赂局下属的一个职能部门。2000年从反贪污贿赂局分离，正式成为一个单独的部门，综合协调全院的职务犯罪预防工作。五年来，朝阳区人民检察院职务犯罪预防处紧密结合朝阳区区情，坚持党的领导，立足检察职能，依靠社会力量和群众参与，以个案预防为基础，以行业预防为重点，以网络预防为龙头，狠抓规范化建设，发挥检察建议优势，突出重点工程预防，建立“两个网络”、实现“三个”突破、构筑“三个”规范，服务党和国家工作大局，取得了一定的预防成效。
（一）建立“两个网络”，职务犯罪预防工作覆盖了全区的国家机关、企事业单位1、根据朝阳区国有工业企业比较多和相对集中的特点， 1999年3月23日，经过充分的酝酿和准备，与北京市纪委工业工委共同建立了朝阳地区国有工业企业预防职务犯罪网络。 至此，检察机关与朝阳地区的15个工业系统、8个直属单位以及150多家企业形成有机联系：（1）先后进行预防职务犯罪专题讲座50余次，听课人数达6000余人；（2）出版《预防职务犯罪工作通讯》十一期；（3）制作法制宣传展板60 余块，在汽车、医药、纺织等各大工业系统巡回展出，参观人数达15000余人；（4）检企密切配合，坚持案件排查、纪检监察干部业务培训、 国有企业职务犯罪调查研究、预防工作经验交流以及网络工作年会制度。网络不仅促进了检察机关对职务犯罪的打击，还积极推动了预防职务犯罪有效途径的探索，促使网络成为职务犯罪预防宣传教育和对策研究的基地。
2、2001年3月28日成立了朝阳区国家机关预防职务犯罪网络。（1）积极争取区委领导，以区委书记为首的历届区委领导班子多次听取网络预防工作专题汇报，区委书记还兼任网络领导小组组长，并给予相应的人财物支持；（2）检察机关与区纪委紧密配合，坚持开展各项党风廉政暨预防职务犯罪宣传教育活动，如在区机关工委、区政法委、区农委、街工委等六大系统组织党纪条规暨法律知识竞赛活动；（3）对区属纪检监察干部定期进行预防职务犯罪工作培训；（4）积极参与区属国有资产投资的重点工程预防，服务于我区的经济建设和社会发展；（5）用近5年来我院查办的职务犯罪案例制作成法制宣传教育展板30块，深入网络成员单位巡回展览。
（二）实现“三个突破”，将职务犯罪预防工作落到实处、抓出实效
1、结合办案深入开展个案预防的突破。通过办理北京第三制药厂巴宝生贪污案，肿瘤医院住院处主任石巧玲贪污公款1098万元案，建材经贸集团所属北京市通达咨询公司经理于建东贪污公款134万元、挪用公款100万元案等一系列案件，深入开展个案预防，形成个案预防在“举一反三、共性预防机制” 上的突破。以巴宝生贪污案为例，我们发现此案反映的问题在药品行业中带有一定的普遍性：即由于管理的漏洞与监督的不力，很多企业在药品销售中货款得不到及时回收。我们便抓住这一典型案例，以案释法，以法析案，举一反三，对供应、销售、三产部门管理人员及业务人员进行普遍的法制教育，督促企业健全财务制度，加强对业务人员的管理，制定相应的整改措施，有效降低了不合理的在途资金的数量，实现了个案预防资源的共享。
2、积极参与重点工程预防的突破。国家电力调度中心工程，是由国家电力公司投资，保证三峡电站的电力可靠送出，实现全国联网、调控的国家重点工程。在预防过程当中，我们结合检察职能，以加强法制宣传教育为主线，以制定各项廉政措施为手段，严把工程建设的各个关口，把违法违纪行为和职务犯罪控制在最低点，在工程的招投标、合同的订立、承发包、物资设备采购等重要环节，严格各项制度措施落实，做到凡事有章可循， 凡事有据可查，凡事有人管理，凡事有人监督。最后，这项工程不仅成为一个现代化的精品工程，而且成为一个名副其实的廉政工程。我们还以此成功经验为基础，积极参与其它重点工程预防，尤其是区属国有资产投资的重点工程预防。
3、开展行业预防的突破。结合北京出入境边防检查总站发生的几起职务犯罪案件，针对边防检查工作的行业特点，我们与该站共同开展了行业预防工作。先后请两位副检察长深入到该站，结合有关案例以及北京边检总站所担负的工作任务，为中层干部及全体干警进行廉洁自律、遵纪守法和预防职务犯罪的专题教育讲座；进行了为期一周的预防职务犯罪专题教育图片展览；组织广大干警认真学习有关文件和有关法律条文，在查找犯罪源头、查特点、查漏洞的基础上，制定出有效防范措施。如根据《公安机关督察条例》、《公安机关督察条例实施办法》制定出《现场督察处置办法》，以及《民警职工接送客人的十条规定》等等。
（三）构筑“三个规范”，确立职务犯罪预防工作发展的长效机制
1、规范预防工作制度。 （1）确立了由党组成员组成，由检察长亲自任组长的预防职务犯罪领导小组；并由各处处长为预防职务犯罪工作第一责任人，以便于全院预防工作的组织领导和协调；（2）明确预防职务犯罪实行“一案双责”制，即承办人在办过案程中，应树立打防并举的意识，同时履行办案和预防职务犯罪两个职责；（3）明确了职务犯罪预防处和院内设处室的预防工作职责。
2、规范检察建议的管理。将检察建议量化到各业务处室，由预防处统一管理，并明确了检察建议的制作要求和程序。
3、规范预防调研工作。将预防调研作为职务犯罪预防部门开展工作的重要手段，实现量化管理，规范了调研的程序、目的和要求，积极为党委发挥好预防职务犯罪的参谋助手作用。
二、职务犯罪预防的法律分析职务犯罪预防是为了适应当前社会反腐败工程的需要，国家运用法律规范调整一定社会关系的结果，从法理学的角度分析应当是一种法律关系 .这种法律关系的建立适应了反腐败的性质，反映了反腐败的要求，具有法律上的权利与义务关系的特征，是国家意志的具体表现，进一步巩固、发展了反腐败的工作。
（一）职务犯罪预防的主体根据《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》要求：“……坚持党的领导，依靠社会力量和群众参与。主动把预防职务犯罪工作置于党委的领导下，纳入党和国家反腐败斗争和综合治理总体格局中，在党委领导、人大监督和政府支持下，依靠有关部门和全社会的支持、配合和参与，积极开展预防职务犯罪工作……”，我们可以看出，职务犯罪预防的主体非常广泛，既包括党委、人大、政府三个上位主体，还包括有关部门、社会力量、人民群众这些下位主体。检察机关仅仅是下位主体的一员，发挥着职能部门的作用。实践中，检察机关开展职务犯罪预防工作必须积极争取党委、人大、政府的领导，在纪委的组织协调下进行。
1、主体的认识差异。不同的主体由于工作性质和工作重点不同，其对职务犯罪预防工作的认识也就不同。检察机关担负打击职务犯罪的任务，清楚职务犯罪的产生变化规律，对职务犯罪具有理性认识。 其它主体在实践中则认识不一，有的认为预防工作是“软性”工作，看不见摸不着；有的是“说起来重要、做起来次要、忙起来不要”等等，我们在预防实践中就常常碰到一些单位对预防工作的深入开展不太支持，使得预防工作仅仅停留在法制宣传的层面，很多预防手段难以推行，预防效果不尽人意。
2、主体之间的相互关系。在上位主体和下位主体之间是领导与被领导的关系，在下位主体内部之间是平行关系，但是下位主体却又是开展职务犯罪预防工作的具体实施主体，它们相互之间缺乏相应的有效监督考核。而且，辖区内有的单位是正局级单位，甚至是部级单位，行政级别很高，比如《人民日报》社；有的单位工作性质特殊，有的直属市级甚至部级单位领导，比如朝阳区CBD管委会，检察机关和这些单位配合开展职务犯罪预防工作更是压力大于动力。实践中由于这些预防主体之间的相互关系复杂，往往造成预防工作流于形式。
（二）职务犯罪预防的客体法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，主要有三类：物、非物质财富和行为。 对职务犯罪预防来说，预防主体的权利义务所指向的对象主要是行为，具体可分为三类：法律层面的预防行为、管理制度层面的预防行为、思想道德层面的预防行为。
1、法律层面的预防行为。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我国的重要法律原则。实践中，“有法不依、执法不严”是很多职务犯罪得以产生的重要原因，如果各行业领域的相关法律法规能够严格执行，职务犯罪发生率将会大大降低。比如我们在前述个案预防案例中的于建东贪污、挪用公款案件，被告人于建东任职的两个公司本应严格按照《公司法》执行公司事务，事实却并非如此，其不但严重违反公司法的竞业禁止规定，而且任何工作都不向董事会汇报，个人权力独大。我国经过多年的社会主义法制建设，各领域的法律法规已基本建立，问题是谁来监督这些法律法规的实施，而法律监督同时又应是预防职务犯罪工作的一个重要组成部分。依照宪法第129条之规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，“但在现行体制之下，各级人民检察院的‘国家法律监督机关’的帽子‘很好看’，实际意义却并不大。” 正如法律社会学家所指出的：我们应注意区别书本上的法律和行动中的法律。法律条文规定事情和事实上发生事情之间的不一致是到处存在的。在当代中国近几年来，这种不一致现象不仅存在，而且严重存在。 目前在我国，虽然已经有了《中华人民共和国行政监察法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》等法律、法规，但从总体上来看，有关法律监督的实体规则仍然有待健全并系统化，有关法律监督的程序规则更亟待加强。另外，建议即将出台的《监督法》应当充分考虑职务犯罪预防的相关内容，避免立法层面上的技术重叠或空缺。
2、管理制度层面的预防行为。单位的管理制度具有行政性和专业性的特点，是对权力进行规范化制约、防止领导因人而异的重要手段。 在职务犯罪预防实践当中，检察机关对单位的管理制度的监督只能是通过查办案件进行。单位出现了职务犯罪现象，检察机关结合查办案件搞个案预防，帮助单位查找管理制度上存在的漏洞，通过检察建议的方式进行“形式监督”，起个“亡羊补牢”的作用。究竟发案单位制度的整改效果如何，检察机关无相应的纠正权、检查权和处罚权，只是予以相应的书面审查，遇到发案单位领导重视的，检察建议的效果就能有效发挥，否则就不得而知。至于没有案发的单位其制度如何，更是无权了解。目前实践中的这种预防是一种典型的“事后预防”，是打击和预防两手抓的具体体现，不可否认这种做法在个别案件和个别领域发挥了积极的作用，也无需讳言，这种预防毕竟是一种消极预防。众所周知，积极预防有赖于职权的授予，但是目前检察机关又无主动预防的法律职权，这和香港廉政公署相比较而言，应是现实预防制度设计急需完善的地方。 网络预防形式产生后，虽然辖区内单位是党委领导下的预防网络组成成员，但这种网络是一种松散型的组织结构，是一种以行政手段为主的预防模式，由于人文背景的影响，网络也无法主动对成员单位权力的运行介入审查，这就客观上造成权力的运行在法律上的未知状态，只能依靠党的组织纪律检查和行政监察的方式进行。
3、思想道德层面的预防行为。毛泽东同志曾强调指出：企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。 在我们的预防实践中，基本上是广泛利用各种媒体，采取法制宣传教育、职务犯罪预防座谈、现实案例讲座等方式进行诱导、启发，也收到了一定的社会效果。思想道德是人的理想信念的深层次问题，直接影响到人们实施的各种具体行为。因此，这种层面的预防应是长期不懈的、潜移默化的，应当充分集合文化影视传媒的优秀力量，在社会上倡导正确的价值观，给予社会个体的人以更多的人文关怀，坚持不懈地推进依法治国、以德治国的方略，提高全民族的文化素质，在抓好物质文明建设的同时，要抓好精神文明建设，弘扬社会正气。虽然如此，人性的贪婪一旦战胜了理性，道德说教依然显得苍白无力，关键还是“必须以权力约束权力”。
（三）职务犯罪预防的内容任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的一种权利和义务的关系，因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。 对职务犯罪预防这一法律关系来说，其内容就是职务犯罪预防主体之间的权利和义务。这可以用具体的分解实例来说明这一问题，比如：专业预防机构的检察机关和相应的被预防单位某国有公司之间，检察机关应当享有预防职务犯罪的权利，某国有公司应当承担预防职务犯罪的义务。通过这一法理分析，我们就可以明白实践当中职务犯罪预防存在的另一个问题：职务犯罪预防主体的权利和义务不明确。虽然也有不少检察业务实践者在费劲心思地寻找《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》乃至全国人大常委会1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决议》的相关权利来为预防职务犯罪工作正本溯源，然而国内不少地方权力机关已经或者正在制定《预防职务犯罪工作条例》的事实已经为此作了最好的诠释。
显然，明确职务犯罪预防主体的权利和义务已成当务之急。没有明确权利和义务的职务犯罪预防工作是不可能产生实际预防效果的，至少只能是在个别案例或者个别事件上，这点在渎职侵权犯罪侦查的实践中已有体现。 据此，我们还可以更进一步地说，“在建构一个鼓励而不是削弱道德社会的法律制度的过程中，法律必须反映政治道德和个人道德。权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。” 在明确主体权利和义务的同时，不行使法定权利或者不履行法定义务必将导致法律责任的承担，就国家来说，是法律责任的执行——实施法律制裁，强制责任主体接受并实现法律责任。当然，这种作为否定性法律后果的法律责任应当由法律规范预先设定，包括在法律规范的逻辑结构之中，这是责任法定原则的客观要求， 否则再多的权利和义务也将不足以推动职务犯罪预防工作的深入开展。
三、解决预防职务犯罪现存问题的对策总结最近有报道说，“美国中央情报局的工作重点有了转变，由原来的调查犯罪，改为现在的预防恐怖犯罪” ，这实际上是战略上的重要改变，这给我们的启示是：一定要把预防职务犯罪放在最主要的位置上来，整合反腐机构、合理分工，广泛发动社会力量、民间组织参与反腐，同时进一步加强国际间的反腐合作。前面在对职务犯罪预防进行法律分析的过程中，虽然一些相应的对策已经提出，但还有必要最后系统地总结一下。
（一）实行依法预防，改革创新体制机制法律的统治而非人的统治，是一切法治国家的灵魂和原则。 在依法治国的社会进程当中，职务犯罪预防必须是依法预防，通过法律（也只能通过法律）明确职务犯罪预防主体的权利、义务和法律责任，而且必须用法律的方式将职务犯罪预防的过程、内容和程序具体细化，否则，仅有原则性规定的法律预防不是法治意义上的预防。 在实行依法预防的同时，又必须创新体制机制，应当构筑在党委领导、法律授权下，以预防职务犯罪专业机构（如检察机关）为第一主体地位的社会化系统预防。具体地说，检察机关通过党委领导、法律授权的方式获得预防职务犯罪工作的组织实施权，充分调动社会各单位和广大人民群众的积极性，利用有效的法律资源，通过专业的法律预防程序，贯彻“教育是基础，法制是保障，监督是关键”的方针，采取以法律监督为主的多种监督手段，进一步丰富检察权的内涵，多渠道地构筑社会化预防系统。
（二）采取积极措施从根本上提高专业预防机构的预防能力毋庸置疑，预防职权和预防能力两者既相互联系又相互区别：专业预防机构虽然享有法律赋予的预防职权，但欲求得理想的预防效果还必须具备相应的预防能力（这至少又受制于预防队伍的整体素质以及有效的预防手段两个因素）。以检察机关这一专业预防机构为例，可以采取拓展检察建议外延的方法来提高预防能力，即由单纯的“被动型建议”发展为主动和被动相结合的“双向”检察建议方式。具体地说，由于现有的检察建议只能是通过查办案件或者检察工作的各个环节发现单位存在管理制度等方面的漏洞时才依法发出，这就致使其客观上存在被动性缺陷。因此，检察机关应当主动审查各预防对象的工作常规及程序，找出可能导致职务犯罪发生的漏洞，并建议改善方法，以检察建议的形式发出。检察机关在主动审查之前，各预防对象有义务向检察机关汇报单位的年度预防职务犯罪计划，在扩大职工民主参与的基础上，自己找出本单位容易导致腐败问题发生的环节和相应的预防对策，接受检察机关的法律监督。
（三）深入进行经济体制、政治体制和司法体制改革，尤其是检察改革职务犯罪预防的许多方面，尤其是制度设计方面，与经济体制改革、政治体制改革乃至司法体制改革相关联，脱离经济体制改革、政治体制改革与司法体制改革的现实状况，一味追求职务犯罪预防的效果是不切实际的。比如政治体制改革中的建立健全政府责任体系 ；经济体制改革中的社会分配制度改革、国有资产的管理模式改革，尤其值得一提的是应当完全撤销国有企业及其负责人的行政级别建制；司法体制改革中的司法权独立；检察改革中法律监督权的发展以及检察权的重构等等，所有这些内容都直接或者间接地影响职务犯罪预防的深入开展，因此，从这个意义上来说，职务犯罪预防工作的发展关系深层次的检察改革。
参考书目：
1、《建立有中国特色的预防职务犯罪工作机制》，最高人民检察院职务犯罪预防厅编，法律出版社，2001年9月第1版。
2、刘金国、张贵成主编的《法理学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版。
3、《刑事政策的权力分析》，曲新久著，中国政法大学出版社2002年10月第1版。
4、《法理学》，沈宗灵主编，北京大学出版社2000年1月第1版。
5、《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年第2版。
6、《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版。
7、《法哲学范畴研究》（修订版），张文显著，中国政法大学出版社2001年10月第1版。
8、《认真对待权利》（中译本），[美]德沃金著，中国大百科全书出版社1998年版。
9、《论法的精神》，[法]孟德斯鸠著，张雁深译，商务印书馆1961年11月第1版。
10、《具体法治》，贺卫方著，法律出版社2002年1月第1版。
