案情

施某和黎某均为广西某糖业有限公司保安。2006年5月，黎某与施某合谋，由黎某负责在外租房，施某在公司内实施盗窃，把盗窃所得赃物藏匿于租房内并由黎某销赃。施某在实施盗窃行为时被同为保安的雷某发现，施某便以好处拉雷某入伙，雷某同意。随后，雷某和施某利用两人在公司值夜班，熟悉工作环境之机，分3次盗窃该公司五金仓库的铜管、铜板和铜棍共596斤，总价值为13243.00元。

争议

检察机关以施某、雷某、黎某等3人涉嫌盗窃罪向法院提起公诉，一审法院经审理后认定，施某和雷某均是某糖业有限公司的保安，负有保护本公司财产的特定职责，两人利用值夜班的便利盗窃本单位财物，行为的性质是职务侵占。被告人黎某事前和施某有通谋，是职务侵占罪的共犯。遂以施某等3人犯职务侵占罪分别判处有期徒刑十个月和八个月。检察院收到一审判决书后进行抗诉讨论，讨论意见有两种，一种认为施某等3人是公司保安，属公司职员，具有管理人员的职务，是利用职务上的便利侵占本单位的财物，其行为属于职务侵占罪；另一种意见认为施某等人虽是公司保安，但不是仓库保管员，不具有公司管理人员的身份，将公司的财物秘密窃取，其行为应定性为盗窃罪。

法理评析

笔者认为本案应定性为盗窃罪，分析如下：

第 一，盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其 他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。两罪的主观方面都是以非法占有为目的，犯罪的客体是侵犯了公私财物所有权，其 主要区别：（1）盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特殊主体。（2）职务侵占罪客观方面是利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司、企业或其他单位的财物。而盗窃罪客观方面则是秘密窃取公私财物，不要求必须具备职务上的便利条件。

第二，施某、雷某、黎某等人的犯罪性质。在犯罪主体方面，本案中施某等3人 只是公司的保安，负责公司的外围安保工作，不是仓库保管员，不具有主管、经营、经手本单位财物的管理人员身份，因此是一般犯罪主体，不符合职务侵占罪的特 殊主体要求。在客观方面，施某是桔水仓库外围保安，雷某是五金仓库外围保安，两人虽有保护公司财物安全的职责，但均没有五金仓库的钥匙，不能进入仓库查看 情况，公司更没有赋予其有主管、经管或经手五金仓库财物的权力，因此，其利用对本公司工作环境熟悉及值夜班工作上的便利，攀爬仓库大院铁门进入，撬盗仓库 门锁后，共同秘密窃取公司财物的行为，不属于 “利用职务上便利”侵占公共财物，应以盗窃罪定性。

    抗诉结果：此案经检察院检察委员会讨论后认为施某、雷某、黎某等3人 虽是公司保安，但不是公司管理人员，不属于职务侵占罪所规定的职务身份必须是主管、经营、经手本单位财物的人员，不符合职务侵占罪的犯罪主体，其行为是盗 窃罪。一审法院认定罪名不准确，量刑畸轻，应当抗诉。检察院提出抗诉后二审法院采纳了检察机关的意见，改判施某等人犯盗窃罪，分别判处有期刑徒刑二年六个 月。