被告人何某，男，47岁，抚州市临川区人，原为抚州市某国有企业下岗工人。2006年5月至8月，被抚州市公安局保安服务管理中心(抚州市保安公司)聘用为保安员。2006年10月16日因涉嫌玩忽职守罪被检察机关决定取保候审。

    二、基本案情

    2005年10月17日，徐某(女，现在逃)因涉嫌诈骗人民币350余万元被公安机关立案侦查。因徐某尚在哺乳期，2006年1月20日，公安机关将其抓获后，于次日决定在徐某家里对其监视居住，由某派出所负责执行。因某派出所警力不够，遂请求抚州市保安公司派员协助执行监视居住，并签订了一份保安服务合同。自2006年1月21日始，市保安公司按合同要求，派保安员24小时轮流对徐某的住宅执行监视居住。某派出所也每天派出值班民警上门进行检查。2006年6月27日晚，被告人何某和保安员杨某(女，另案处理)受市保安公司的委派，到徐某家按班。何某叫杨某反锁上安全门后，便坐在客厅看电视，杨某在卧室睡觉。当晚10时至次日次晨4时，徐某以各种借口先后三次到客厅及厨房活动，但何某均未加以警觉，继续坐在客厅沙发上看电视，后睡着了。次日凌晨6时许，何某醒来发现安全门被打开，徐某不在家中，便赶忙叫醒杨某四处查找，但没有找到。后公安机关闻讯派出大批警力追捕，但徐某至今仍未归案。

    三、处理意见及分歧

    在被告人何某的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪的问题上存在不同的意见。

    一种意见认为:被告人何某的行为不构成犯罪，其理由是:1、被告人何某以下岗工人身份受聘于抚州市保安公司任保安员，不具有国家机关工作人员的身份，不具有法律规定的渎职犯罪的主体资格;2、公安机关通过合同的形式，委托保安公司实施对犯罪嫌疑人限制人身自由的行为没有法律依据。限制人身自由是法律赋予司法(侦查)机关独有的权力，任何机构或组织均不享有这种特权，也不能通过合同的形式获得。因此，本案中某派出所通过合同形式委托保安公司执行监视居住的做法是在错误的，没有法律依据，其带来的后果不能受到法律的保护。

    另一种意见认为:本案应定性为失职致使在押人员脱逃罪，但因被告人何某是市保安公司聘用的保安员，不是司法工作人员，不具备渎职犯罪的主体特征，因而不构成犯罪。我国刑法第400条第2款规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的是失职致使在押人员脱逃罪，该罪的犯罪主体要求是司法工作人员，从犯罪的主观方面、客体和客观方面来看，被告人何某的行为符合失职致使在押人员脱逃罪的特征，但是，被告人何某不是司法工作人员，不具备该罪的主体特征，因而不能以失职致使在押人员脱逃罪追究其刑事责任。

     笔者认为：被告人何某的行为触犯刑法第397条第1款的规定，构成玩忽职守罪。其理由是:

    1、本案不应定性为失职致使在押人员脱逃罪。根据刑法第400条第2款的规定，由于行为人的失职而脱逃的人必须是在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，致脱逃的对象必须是已经被缉拿归案并被璃押于监所的犯罪嫌疑人、被提起公诉的被告人及已被审判终结的犯罪分子。本案中，由于何某等人的失职而脱逃的徐某是公安机关决定监视居住的人，她没有被羁押于监管场所，不属于在押的人员，因此，本案不应定性为失职致使在押人员脱逃罪。

    2、被告人何某具有渎职(玩忽职守)犯罪的主体资格。刑法第391条第1款规定:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的是滥用职权犯罪或玩忽职守犯罪。全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者并未列入机关人员编制，但在国家机关从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定，追究刑事责任。”由此可见，构成渎职(玩忽职守)犯罪的主体有:a、国家机关工作人员;b、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;c、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员及并未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。本案中，被告人何某虽系一下岗工人，但是他受聘于抚州市保安公司，任该公司的保安员，那么，他就是抚州市保安公司的工作人员，抚州市保安公司是经省公安厅批准、市政府同意、在工商部门注册成立的企业，隶属于抚州市公安局，其与某派出所签订了提供保安服务合同、协助执行监视居住的合同，就意味着它接受了某派出所的委托，协助执行对徐某的监视居住。而被告人何某受市保安公司的委派协助执行对徐某的监视居住的行为，实际上就是代表公安机关行使职权。因此，被告人何某具有渎职犯罪的主体资格。

    3、关于非国家机关工作人员能否成为渎职(玩忽职守)犯罪的主体问题，于2006年7月26日公布施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中作了更明确的说明：“《国家机关工作人员玩忽职守符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任;主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。”

    综上，被告人何某作为抚州市保安公司聘用的保安员受抚州市保安公司的指派，协助公安机关对重大案件的犯罪嫌疑人徐某执行监视居住工作，期间，由于何某的思想麻痹，致使徐某脱逃，造成恶劣的社会影响，其行为已触犯刑法第397条第1款，构成玩忽职守罪。上官笑峰 周亚男