谢某约朋友赖某在某餐馆吃饭。见面后，谢某声称要叫自己的另外一个朋友来吃饭，但谎称手机没电了，于是借赖某的手机（价值2500元）使用。在电话的接听过程中，谢某接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这一去就再也未回来。经查，谢某用这种方法已经骗到了好几部手机。

    【分歧】

    形成了以下两种不同的意见：

    第一种意见认为谢某构成诈骗罪。谢某谎称手机没电并以信号不好为由拿走手机，而赖某正是因受甲的欺骗才把手机给他的，符合诈骗罪的构成要件。

    第二种意见认为谢某构成盗窃罪。虽然赖某受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给谢某支配与控制的处分行为与处分意思。谢某是通过秘密窃取的方法，而取得手机的，故谢某构成盗窃罪。

    【管析】

    诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观方面表现为使用欺骗方法骗取数额较大的公私财务的行为。具体表现为如下过程：

    1、行为人实施了欺骗行为；2、欺骗行为使受害人产生了错误认识；3、受害人基于错误认识自愿处分了财产。在欺骗、错误、处分三者之间应存在因果关系。

    本案中，谢某实施了欺骗行为（谎称手机没电、信号不好），此欺骗行为使被害人赖某陷于错误认识（误以为谢某手机真的没电，信号不好）。在此错误认识的基础上，被害人将手机借给谢某使用。虽然被害人将手机出借是自愿的，但被害人绝对没有让谢某占有其手机的意思表示，因此被害人将手机出借的行为不是处分财产的行为，故谢某的行为不构成诈骗罪。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。盗窃罪在客观上表现为行为人以秘密窃取的方法占有公私财物，行为人取得财物是违反或不顾财物控制者意志，破坏其占有并非法占有他们的财物。秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗罪的主要标志。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。

    结合本案案情，谢某虽然是以“信号不好”为由走出门外的，但他取得手机的关键还是趁赖某不注意，偷偷拿走手机而逃走的，这种行为完全符合盗窃罪的构成要件。再者，在当时的情况下，根据社会的一般观念，即使赖某将手机拿给谢某，赖某仍然支配和控制着手机，即谢某没有占有手机。谢某取得手机的支配与控制完全是后来的秘密窃取行为所致。

    综上，虽然谢某取得手机的行为貌似诈骗罪，但分析其取得财物的实质可知，受害人乙并未将手机交给甲带走，甲还是趁乙不注意时秘密拿走手机的，因此构成盗窃罪。

李夏莲