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2011年司考《国际私法》第一阶段复习讲义:总论(一)
发布日期:2010-11-27    文章来源:互联网

  第一部分 总论

  一、国际私法的基本理论问题

  1.国际私法的核心问题:国际民商事法律冲突的解决

  2.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系(主体、客体、内容)

  《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见

  178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

  3.调整范围

  外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范(包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范)。

  4.调整方法——间接调整方法(冲突法)、直接调整方法

  5.渊源——国内法渊源(国内立法、国内判例、司法解释)、国际法渊源(国际条约、国际惯例)

  6.主体——属人法的连结点问题(自然人和法人的国籍、住所、惯常居所)

  (1)自然人属人法的确定(国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决)

  大陆法系:通常以国籍为连接点;英美法:通常以住所为连接点

  民通意见182.有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

  民通意见181.无国籍人的民事行为能力,一般适用用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。

  民通意见183.当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

  (例题)91.大卫是甲国人,同时具有乙国国籍,其住处在甲国,其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定 大卫之票据行为的效力,我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定,票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国 国籍和乙国国籍,我国法院应如何确定其本国法?

  A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法

  B.以票据行为地丙国的法律为其本国法

  C.以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法

  D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法

  (2)法人属人法的确定(国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决)

  A.法人国籍的确定:(a)法人成员国籍主义或称资本控制主义;(b)设立地主义,或称成立地主义或登记地主义;(c)住所地主义;(d)准据法主义;(e)法人设立地和法人住所地并用主义。

  B.法人住所的确定:(a)主事务所所在地说,或称管理中心所在地说;(b)营业中心所在地说;(c)章程指定住所说;(d)主要办事机构所在地说。

  C.法人营业所的确定:我国《民通意见》第185条—积极冲突:最密切联系;消极冲突:以住所或经常居住地为准

  相关法条:《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。

  外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定

  《民法通则》第三十九条 法人以它的主要办事机构所在地为住所

  《公司法》第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所

  《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。

  《公司法》第200条 外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。

  (3)国家——国家及其财产豁免、中国的立场

  (4)国际组织

  7.外国人的民商事法律地位——国民待遇(无条件、互惠、特定三类)、最惠国待遇、优惠待遇。

  二、冲突规范与准据法

  1.民事法律冲突

  法律冲突之种类——公法与私法冲突;空间(国际与区际)、时际、人际;平面与垂直。

  国际民事法律冲突之特点——跨国、空间、私法、平面冲突。

  冲突之解决方法——直接、间接

  2.冲突规范(注意把握冲突规范与国际私法规范的联系和区别)

  (2)结构:(传统法律规范结构——假定、处理和制裁;冲突规范的结构——假定和处理结合在一起,无制裁部分,一般包括“范围”和“系属”)

  冲突规范 = 范围 + 系属(包含连接点——动态、静态连结点的区分及其意义)

  例题:下列选项哪些属于冲突规范中动态的连接点?

  A.遗嘱订立地 B.婚姻举行地 C.合同缔结地 D.动产所在地 E.侵权行为地

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