对抗与协作：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系的反思与重构（上）
发布日期：2004-07-16 文章来源： 互联网
在刑事诉讼中，控诉与辩护关系（在刑事诉讼中被追诉人的实体权利能否实现以及实现的程度，在很大程度上依赖于辩护律师权利的构造及其保障程度，基于此，我们今天在这里所探讨的辩护主要是在辩护律师的辩护这种语境下进行的）是一个重要的理论问题，它对于确保诉讼公正和提高诉讼效率无疑具有重大的理论和现实意义。借此机会，对我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之现状予以反思和检讨，并就二者关系的重构问题提供一些建议和思路。
问题一：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系的现状分析
就我国目前刑事诉讼法条文的规定来看，我国刑事诉讼中的控诉与辩护关系是一种不平衡的对抗关系。尽管我国刑事诉讼法在审判程序的构造上极力想营造一种控辩之间的平等对抗环境，但是遗憾的是立法的规定只是为辩护提供了一种相对平等的对抗机会，即对抗机会上的平等，而不是一种权力和权利的相对平衡。究其原因，是因为无罪推定原则的虚置、刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺以及辩护律师权利构造的不完整性等。
首先，无罪推定原则的虚置，贬低了被追诉者的诉讼主体地位，严重影响了律师的辩护职能。无罪推定原则的基本含义是“凡受刑事控告者，在未经依法证实又最之前，应有权被视为无罪”。它是刑事诉讼中一项基本的国际准则，被国际社会视为“人权保障的基石”，而在《国际人权公约》以及《公民权利和政治权利国际公约》中予以确认，有些国家甚至将其上升为宪法原则，如美国、日本等。实践证明，无罪推定原则对于保障犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的主体地位，维护其合法权利，实现控辩之间的平等对抗，有着十分重要的价值。我国修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的精神，规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。同时基于这一原则，取消了免予起诉制度，确立了疑罪从无原则，明确划分了犯罪嫌疑人和被告人。应当承认立法的上述变化在一定程度上对于保障公民的合法权利有着积极的意义。但是，毋庸置疑，由于在立法指导思想上不愿意接受无罪推定原则，并且否定被追诉者最基本的诉讼权利-沉默权，所以被追诉者的主体地位不可能得到根本确立和保障。而相应的使辩护律师辩护职能的发挥大打折扣。
其次，刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺，导致追诉行为严重的超职权主义倾向。我国刑事诉讼法规定公安机关对大部分刑事案件，检察机关对于其直接立案管辖的刑事案件也享有侦查权，并以强大的侦查手段和严厉的强制措施为保障。所以控诉活动是以公安机关或检察机关强大的侦查权为后盾。而且对刑事审前程序而言，一方面，侦查行为的秘密性成为我国刑事诉讼审前程序的主要表征，而审查起诉阶段犯罪嫌疑人的程序参与权和辩护律师的参与程度也非常有限。另一方面追诉程序的构造具有较强的行政色彩，缺乏法院作为第三方对追诉活动进行同步的司法控制，由于没有贯彻司法审查原则，所以追诉机关的侦诉活动几乎是在不受任何司法规制的情况下进行的。在立法上缺乏对追诉权予以合理的限制，其结果必然导致追诉权的极度膨胀，且极有可能异化为侵蚀公民权利的工具。当然，在强化审前程序中国家权力的同时，无疑意味着被追诉者诉讼地位的恶化，司法的主体性理念离我们越来越远，控辩之间的平衡永远只能停留在价值层面上，无法成为现实走进我们的生活。
控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。然而从我国刑事诉讼法的规定来看，辩护律师的权利构造存在严重缺陷：第一，在侦查阶段不能进行任何调查，只能以普通律师的身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助；第二，尽管我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查起诉阶段有调查权，但是此时辩护律师的调查权却受到了严格的限制。因为辩护律师只有经过证人或其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师也只有检察院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。这样一来，由于证人没有强制作证义务，所以辩护律师的调查权形同虚设；第三，尽管我国刑事诉讼法规定了（辩护）律师的会见权，但是由于立法规定过于原则，从而在司法实践中受到了较多的限制，不利于（辩护）律师同犯罪嫌疑人的交流，以至于削弱其对抗能力；第四，从我国刑事诉讼法的规定来看，无论在审查起诉阶段还是在审判阶段，辩护律师可以查阅的卷宗材料的范围非常有限，从而难以就控方的证据材料提出有针对性的辩护意见，以有效地对抗控方的指控；第五，在整个审前阶段辩护律师没有讯问在场权，没有司法豁免权，严重影响了其辩护职能的实现。
问题二：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系现状之检讨
目前我国刑事诉讼中的这种控诉与辩护关系，无论是从其理论基础还是从其实践价值来看都值得反思和检讨。
首先，这种关系背离了控辩平衡的诉讼原则。控辩平衡的基本含义是指在刑事诉讼中控辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等，以保证辩方有足够的防御能力来对抗控方的指控。控辩平衡已经成为刑事诉讼的一个国际标准，对世界各国的刑事诉讼立法和司法实践均有重大的指导意义。英美法系各国一直强调在法律上对刑事诉讼中的国家权力予以合理限制，如对控方及其指挥下的侦查行为予以同步的司法审查；与此同时提升犯罪嫌疑人和被告人的诉讼地位，强化其权利保障，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，赋予辩护律师实质的调查权、独立的会见权、讯问时的在场权、全面的阅卷权等等。而随着世界范围内人权保障观念的高涨，大陆法系各国普遍地在诉讼理念上以犯罪控制观为基础融入人权保障观念。并从制度上保障公民权利，如对侦查权予以合理的限制，以防止侦查权的滥用而使公民的权利遭受侵害，同时赋予犯罪嫌疑人以沉默权以此来平衡控辩双方的力量对比，而在审判阶段采取对抗制庭审模式，强调法官中立、控辩平等，以控辩双方的平等对抗来推动庭审的进行。可以说，我国1996年修订刑事诉讼法时，在诉讼制度和诉讼程序（尤其在庭审程序）的设计上，借鉴了当事人主义对抗制刑事诉讼程序的成功经验，将控辩双方的关系定位于对抗关系，比如对起诉方式和对质证程序的规定等。但是通过前述分析，我们可以看出这种对抗关系是建立在控辩双方诉讼地位不平等基础之上的不平衡对抗。这样的关系，使我们的刑事诉讼立法处于一种非常尴尬的处境：一方面，在诉讼理论上我们主张以控辩平衡为基础来建构控辩双方的对抗关系，且在诉讼制度（尤其是起诉方式和庭审程序）的设计上也予以体现；但是另一方面，我们却不赋予，限制甚至于剥夺辩护律师侦查阶段的调查权、独立的会见权和阅卷权。本来控辩双方的地位就天然地不平衡：作为个人的辩方在以国家权力为后盾的控方面前始终处于弱者地位。为了防止国家权力肆意侵蚀个人权利，才需要对刑事诉讼中的国家权力予以限制，以平衡控诉与辩护关系。而对辩护律师调查权、会见权、阅卷权的限制甚至对被追诉人沉默权和辩护律师在场权的剥夺，无疑更加削弱了本已处于弱者地位的辩方的对抗能力，而与此同时却相应的更加强化了控诉机关的控诉能力。此时，控辩平衡从何谈起！
其次，这种关系不利于查明案件的事实真相，影响刑事判决的公正性。判决公正与否，在很大程度上决定于案件的事实真相是否得以查明。就案件事实真相的查明程度来说，职权主义诉讼模式并不具有绝对的优势，甚至于根本就没有优势。原因很简单，由于缺乏辩方同控方的有效对抗，法官的判决无疑在很大程度上是以控方移送的案卷材料为基础而形成的，因此在这种诉讼模式下，法官基于对刑事诉讼中国家权力的高度信赖以至于对控方移送的证据材料形成一种依赖心理，在这种心理环境下对案件事实的认定怎能保证它的客观性。就拿我国现行刑事诉讼法的前述规定为例，尽管在起诉方式和庭审程序的设置上体现了控辩之间的对抗性关系，但是由于在审前程序的设置上没有突出对辩方权利的保护，反而对辩护律师的调查权、会见权和阅卷权予以严格限制，所以辩护律师根本就无从通过自己对案件的调查对指控的犯罪事实形成独立的辩护意见，只能通过辩护技巧对控方出示的证据进行形式性的质证，而不是提出与之相反的证据，或者干脆放弃对控方有罪证据的质证而只对法律适用问题进行辩论。其结果仍然是由于控方的有罪证据占据绝对优势而对法官的裁判产生实质性的影响。
最后，这种关系不利于保障犯罪嫌疑人和被告人的权益。自从17世纪西方启蒙思想家们首次提出人权思想，并在18世纪资产阶级反对封建专制的革命斗争中得到充分的张扬之后，世界各国和国际社会积极通过立法的形式来充分、切实地保障公民的权利。是否有利于保障人权也便成为各国制度设计的一个根本原则。刑事诉讼制度和程序的设计当然也不例外。由于历史的渊源以及受政治哲学观的影响，英美法系各国在刑事诉讼制度和程序的设计上自始就突出了对人权的保障。而大陆法系国家的情况却有所不同。因为大陆法系各国相信并依赖国家权力对人权保障的积极意义和正面作用。但是，伴随着世界经济一体化的进程，两大法系呈现出逐步融合的趋势，在当事人主义诉讼模式的影响下，大陆法系逐渐认识到职权主义诉讼模式以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权利为代价来实现对犯罪的控制，背离了人权保障的世界性发展趋势，。因而从20世纪中叶开始，大陆法系各国普遍着手进行刑事诉讼制度的改革，旨在加强刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的权利。我国在1996年修正刑事诉讼法时，也考虑到了如何加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障问题。但令人遗憾的是，在立法当初立法者并没有将人权保障作为一个宏观的立法原则并据以指导刑事诉讼制度和程序的设计，从而导致诉讼制度以及程序的前后矛盾。控诉与辩护关系问题无疑就是一个作证。立法者希望通过对起诉方式和庭审中质证程序的规定，来杜绝法官在开庭审理前产生的预断，进而保障被告人的权利，确保判决的公正。然而使人无法理解的是，在审判前程序的设置上却没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，反而规定其有如实回答的义务，也没有规定律师在侦查阶段的调查权，并且对辩护律师的会见权和阅卷权还予以种种限制。这些权利的限制或剥夺直接对辩方的辩护职能产生巨大的消极影响，由于辩护律师在刑事诉讼中的作用就是提出犯罪嫌疑人和被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚的意见，所以其辩护能力的削弱直接导致犯罪嫌疑人和被告人权利保护的弱化甚至丧失。
问题三：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构
鉴于我国刑事诉讼中控辩之间的这种不完全对抗的关系存在种种不足之处，所以构造一种新型的控诉与辩护关系无疑成为刑事诉讼理论界和实务界共同面临的历史使命。
笔者以为，我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构应当遵循以下原则或标准：1、能够充分保障辩护职能的实现，切实维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，在最大程度上实现控辩地位的相对平衡。当然，控辩双方地位的绝对平衡是可望而不可及的，因为刑事诉讼中的国家机关（这里主要是侦控机关）享有一些不可能赋予辩方的权力，从而使其诉讼地位具有天然的优越性。但是基于刑事诉讼目的正当性的要求，尤其是对犯罪嫌疑人和被告人权益保护的特殊需要，又必须对刑事诉讼中的国家权力予以合理的限制，不能以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权益为代价来实现对犯罪的控制。尽管这种诉讼地位的平衡只是一种相对的平衡，但正是控辩双方这种相对平衡的诉讼地位在维系着刑事诉讼进程和目的的正当性。2、能够保障最大程度地查明案件的事实真相，提高诉讼效率，确保刑事判决的公正。案件事实得以查明是刑事判决公正的前提和基础，就我国目前刑事诉讼中的控诉与辩护关系而言，由于辩方没有足够的力量来对抗控方的指控，导致法官对案件事实的认定主要依据控方移送的有罪证据为依据，辩护意见对法官判决的影响力极低，因而案件事实的查明程度就较低，这样一来，刑事判决的公正性便大打折扣。当然，迟来的正义非正义，在确保判决公正的基础上还应当提高刑事诉讼的效率，所以刑事诉讼中控诉与辩护关系建构的合理性还在一定程度上决定于能否促进诉讼效率的提高。诉讼效率的提高不应以牺牲判决的公正为代价。
基于以上对控诉与辩护关系建构原则的分析，笔者以为理想的控诉与辩护关系模式应当是一种既保持充分对抗又在一定范围内存在协作的关系。控辩双方之间首先应当是一种对抗关系。因为在刑事诉讼中有两种因素决定了控辩双方之间首先是一种对抗关系：一是公诉人所代表的国家和社会利益与辩护律师所要维护的犯罪嫌疑人、被告人权益的根本对立；二是控诉和辩护两种诉讼职能的矛盾和冲突。当然，控辩之间较为充分的对抗绝不是意味着公诉人与辩护律师之间对抗的任意性，而应当界定为一种理性的、在一定规则约束下的对抗。控辩双方之间其次还应当是一种协作关系。笔者之所以认为控辩双方还应当建立一种协作关系，主要是基于对确保诉讼公正和提高诉讼效率两方面的考虑。刑事诉讼中控辩双方之间的这种协作关系不是控诉和辩护两种诉讼职能的混同，而是在职能分离和地位平等基础上为达到共同的诉讼目的而进行的一种合作。从内容上看，这种协作主要是指证据的交换。所有这些都将使整个庭审紧张有序并保证法官在直接听审的基础上形成正确的判断。在控辩双方之间这种既对抗又协作的关系构造中，对抗是第一位的。而对于协作关系来说，它是控辩之间对抗关系的一种有益补充。因为只强调控辩之间的对抗极有可能导致在丧失诉讼效率的同时也丧失了对诉讼公正的追求。
在对控辩双方的关系进行界定和分析后，如何保障这种关系在刑事诉讼中的实现无疑是我们必须予以解决的问题，否则这种关系的建构也便成了海市蜃楼。就此问题，笔者以为应当从以下几个方面着手：
1、转变诉讼观念，强化权利保障意识，为控诉与辩护关系理想模式的建构奠定观念上的基础，并在立法上予以体现和保障。长期以来，与职权主义诉讼模式相适应，我国的刑事立法和司法人员在诉讼观念上一直奉行犯罪控制观，由此导致在刑事诉讼立法和司法实践中从社会的安全利益出发来设计和实际运作刑事司法程序，凡有利于追究犯罪的方法都可采用。因此，在这种诉讼观念影响下所建构的控诉与辩护关系必然要通过从立法上限制犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的诉讼权利来维护控方的优势地位。而建立在诉讼地位平等基础上的理想的控诉与辩护关系模式，要求我们必须转变诉讼观念，强化权利保障意识，一方面在立法上合理限制刑事诉讼中的国家权力的同时，在立法上确立无罪推定原则和非法证据排除规则，并赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权；另一方面在司法实践中注重国家权力运作的合法性和合理性，时刻保持高度的警惕以防止运用不慎而侵蚀公民的权利。
2、在立法上对辩护律师的诉讼权利做出全面而详细的规定。控诉与辩护关系理想模式的建构，除了在立法上确立无罪推定原则、非法证据排除规则并赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以外，还要对辩护律师的诉讼权利做出全面而详细的规定。具体而言，应当包括以下内容：一是完善辩律师在侦查阶段的权利。在侦查阶段应当称其为辩护人，并在保障其司法豁免权的前提下，（1）赋予其独立的调查权；（2）赋予其在犯罪嫌疑人接受讯问时的在场权；二是在审查起诉阶段，一方面要取消对律师调查权的限制，即无需经过检察院或法院的批准，在被害人及其近亲属、被害人提供的证人同意的前提下，辩护律师可以径直向他们收集于本案有关的材料；另一方面，扩大辩护律师阅卷的范围，使其不应仅限于诉讼文书和技术性鉴定资料，还应当包括一般的证据材料。
3、建立证据开示制度。在对抗制庭审模式下，如果控辩双方在庭审前互不了解对方拟作为证据出示的材料的内容，就会导致控辩双方不会也不可能在庭审前做充分的防御性准备，转而只是在辩论技巧上大做文章，不但降低诉讼效率，也不利于查明案件事实。鉴于此，许多国家建立了庭前证据展示制度。基于在立法思想上对控诉与辩护关系的不正确理解，我国修正后的刑事诉讼法没有规定证据展示制度，庭审前辩方从法院所获得的控方拟出示的证据材料非常有限，而控方则对辩方拟出示的证据材料更是一无所知，其结果只能造成诉讼的拖延，影响诉讼效率。所以笔者主张建立证据展示制度，为控辩双方之间理想的关系模式的构建提供制度保障。
4、贯彻司法审查原则，对刑事审判前程序进行改革。由于在刑事审前程序中强制措施以及其他具有强制性的侦查方法是通过对公民权利的限制或剥夺来实现的，如果不加以严格限制极宜侵蚀公民的权利，因此国外许多刑事诉讼立法对强制措施和强制性侦查方法的采用均建立了严格的制约机制，其中普遍坚持的一个原则是司法令状主义原则，即除紧急情况以外强制性处分行为的采取都必须经过司法机关的审查和同意，只有在获得司法机关签发的司法令状后方可实施。我们也应当借鉴上述做法，全面贯彻司法审查原则，由法院对侦查行为以及强制性侦查方法进行司法审查和授权。这样一来，通过司法权对追诉权的同步制约，合理限制追诉权的行使，使控辩平衡机制在刑事审前程序中得以确立和贯彻，保障刑事审判阶段控辩之间的平等对抗真正得以实现。
