对抗与协作：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系的反思与重构（下）
发布日期：2004-07-16 文章来源： 互联网
提问与回应：
万毅（四川大学法学院诉讼法学博士研究生）：冯军先生，针对你的发言，我有三个问题需要你进一步解释：一是有学者认为辩护权是一种防御权，将辩护权只定位于一种防御权是否合理；二是据我所知，控辩平衡原则从当事人主义诉讼模式下的一项基本原则到刑事诉讼的国际准则，它的适用范围只限于刑事审判程序，在刑事审前程序中探讨控辩平衡是否具有合理性；三是法官在控辩平衡实现和保障机制中的具体作用。
冯军：谢谢万毅先生的提问。对于辩护权的定位问题，我个人认为不应当只理解为一种防御性权利。因为从控诉和辩护这两种诉讼职能的行使方式及其效果来看，控诉职能属于一种典型的积极攻击性活动，其诉讼效果依赖于庭前获得的有罪证据的质量，而辩护活动的诉讼效果受三种因素的制约：一是能否及时发现并指出控诉的漏洞和破绽，从而提出无罪或罪轻的辩护意见；二是通过申请权的行使请求法官排除控方的非法证据；三是通过庭前收集的相反证据来否定指控证据或降低指控证据的证明力。将辩护权只定位于一种防御权，忽略甚至否定辩护权构造中的积极性权利是不合理的。对于控辩平衡的问题，作为一项基本原则它的确只是用于刑事审判程序，但是我个人认为控辩平衡原则实现从机会对等到权利对等的真正转变，离不开刑事审前程序中对追诉权的合理限制、犯罪嫌疑人地位的提升、沉默权的赋予以及辩护人权利的合理构造这些程序保障。它或许不宜称为控辩平衡，但是无论叫什么，其价值应当值得肯定。当然，法官在控辩平衡的实现机制中具有不可或缺的作用，因为法官作为一个中立的裁判者，是司法公正的重要保障。一方面，法官通过对庭审中控辩对抗的程序性控制来维护控辩之间对抗机会的平等；另一方面，在审前程序中法官通过对追诉行为的司法控制保障审判阶段控辩之间对抗的实质性。当然，遗憾的是我国目前的刑事审前程序不是一种诉讼构造，而是一种典型的行政化治罪程序，法官的上述作用未能得以体现。这正是我国目前刑事诉讼程序改革的重点。
秦宗文（四川大学法学院博士研究生）：冯军先生，你刚才谈到辩护律师的在场权问题，刑事侦查是以查证犯罪是否存在以及谁是犯罪嫌疑人为目的的，而辩护律师的在场权必然构成对刑事侦查的制约，在我国目前侦查机关的条件和能力均有限的情况下，请问在立法上确认这种权利是利还是弊。
冯军：谢谢秦宗文同学的提问。对于辩护律师在场权的利弊问题，我个人认为应当在国际刑事司法体制改革这一大背景下来考察，不应当仅仅局限于我国目前刑事侦查机关的现实能力和条件。对公民权利的保障已成为一项重要的刑事诉讼国际准则，并对世界各国刑事司法程序和制度的改革起着非常重要的指导意义，我刚才提到了英美法系各国在刑事诉讼制度和程序的设计上自始就突出了对人权的保障。而在当事人主义诉讼模式的影响下，从20世纪中叶开始，大陆法系各国普遍着手进行刑事诉讼制度的改革，旨在加强刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的权利。就此而言，刑事诉讼程序对公民权利的保障程度是衡量一国刑事诉讼立法民主性的重要标志。我国已经加入了《公民权利和政治权利国际公约》等多项人权公约，在国内立法中贯彻和体现上述原则，保障公民的基本权利是我国承担的一项的国际义务。而赋予辩护律师的在场权，以减轻犯罪嫌疑人的思想压力并缓解其恐惧心理，对于确保讯问行为的合法性和自白的真实性，进而保障犯罪嫌疑人的合法权利，有着十分重要的意义。当然，赋予辩护律师在场权肯定限制了侦查行为，但是这种权利对侦查行为的限制是人权保障和控辩平衡原则的必然要求，它使刑事诉讼在价值取向上突出对公民人权的保障，至于有可能造成有些犯罪得不到及时追究的问题，应当说这是为突出对公民权利的保障而付出的必要的代价，当然这种代价应当考虑到目前我国国民对犯罪的心理承受能力以及国家安全的需要，使其控制在合理的限度内。这也涉及辩护律师调查权的合理限制问题，我个人认为肯定律师在侦查阶段的调查权是实现控辩平衡、保障犯罪嫌疑人权利的基本要求。但是在具体制度的设计上，可以根据案件的性质和社会的需要对其调查权予以合理的限制。
张春霞（四川大学法学院博士研究生）：冯军同学，你刚才提到为实现控辩双方的平等对抗，应当对控方出示的非法证据予以排除，请问辩方出示的违法证据应否排除。
冯军：谢谢。辩方出示的证据肯定应当排除，我们不能在立法上对控方出示的证据予以排除的同时，却放任辩护人非法取证并采纳其作为定案的依据。因为控辩平衡是在法律许可的合理限度内的平等对抗，其根本的要求是对抗手段的合理性，如果我们放任辩护人非法取证并采纳其作为定案的依据，那么就是以牺牲对抗的合理性来换取控辩之间对抗的平等性。这种做法决非一种理性的选择，它破坏了控辩平衡的理性建构，背离了原则设计的价值取向，实不足取。
某同学：冯先生，控辩之间的不平衡并非我国刑事诉讼法所独有，好像这是大陆法系国家的共同特点，我国在刑事诉讼程序设计上比较接近大陆法系国家，请问这种改革是否有标新立异之嫌。
冯军：谢谢这位同学。我在刚才的发言中提到大陆法系国家刑事诉讼理念的转变问题。这里我想重点强调一下，大陆法系国家的传统诉讼理念的确是犯罪控制观，在此观念的指导下，被告人的人权保障就被推倒一个相对次要的地位，在国家侦查、控诉、审判机关权力扩张的同时，被告人的权利却较为薄弱。但是从20世纪中叶开始，大陆法系各国普遍着手进行刑事诉讼制度的改革，旨在加强刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的权利。传统的职权主义的诉讼模式开始借鉴和融入了英美当事人主义诉讼模式的合理成分，从制度上体现并保障对公民权利的保护。如对侦查权予以合理的限制，以防止侦查权的滥用而使公民的权利遭受侵害，同时赋予犯罪嫌疑人以沉默权以此来平衡控辩双方的力量对比，而在审判阶段采取对抗制庭审模式，强调法官中立、控辩平等，以控辩双方的平等对抗来推动庭审的进行。由此可见，目前尽管大陆法系国家还较为普遍地坚持职权主义诉讼模式，但是已经基于人权保障原则对其进行了合理改造。可以说象我国这样的控辩关系构造已经非常少见，所以亟需改革，决非标新立异。
吴俐（四川大学法学院博士研究生）：冯军同学，你在发言中认为控诉与辩护之间应当是一种既对抗又协作的关系，但是在刑事庭审程序中控辩之间的对抗是推动庭审的主要动力，你能不能详细解释一下控辩之间的这种协作关系。
冯军：谢谢吴莉同学。在刑事庭审程序中，控辩之间的对抗的确是推动庭审进行的主要动力，但是我认为刑事庭审程序是控辩之间的展开合理对抗主要环节，然而为了保障这一环节控辩对抗的实质性，除了赋予被追诉人沉默权、辩护人的在场权和调查权等一系列权利外，还需要庭审之外的控辩协作。刚才我也说了，从内容上看这种协作主要是指证据的交换，即控辩双方在庭审前彼此交换各自的证据，使对方有充分的时间来做证据质证前的准备工作。这样做首先使辩方受益。因为辩护律师可以通过证据的交换弥补自己调查能力先天不足的缺陷，并及时开展针对性的调查工作，使刑事辩护具有实质意义。当然控方也可以借以检验自己的控诉主张，而从中受益。所有这些都将使整个庭审紧张有序并保证法官在直接听审的基础上形成正确的判断。正如Bruce Houlder先生在2001年司法公正与律师辩护国际研讨会上所说的那样，“合作具有许多益处，首先，不会有人愿意或者会担心公开审判-公正理念的实现必须是看得到的；其次，有助于任何审判制度中那些相似的问题-费用和延期的问题。”当然，我刚才也提到了，刑事诉讼中控辩双方之间的这种协作关系不是控诉和辩护两种诉讼职能的混同，而是在职能分离和地位平等基础上为达到共同的诉讼目的-在查清案件事实的基础上公正判决以及提高诉讼效率-而进行的一种合作。另外，联合国大会于1990年9月7日通过的《关于检察官作用的准则》第20条规定，“为了确保起诉公平而有效，检察官应当尽力于警察局、法院、法律界、公共辩护律师和政府其他机构进行合作。”我国现行刑事诉讼法也在一定程度上肯定了这种关系，即37条所规定的“辩护律师也可以申请检察院收取、调取物证。”
张晓薇（四川大学法学院博士研究生）：冯军同学，从日本刑事诉讼法的规定来看，它通过对被追诉者和辩护人一系列权利的规定来保障公民的基本人权，但是就诉讼实践来看，司法机关仍然对辩护律师的权利予以限制，象你刚才提到律师会见难等问题日本也同样存在，比如侦查机关可能以“需要侦查”为借口拒绝会见，律师会见必须获得检察厅的“指定会见书”否则不能会见等等。你认为应当强化辩护律师在审前程序中的诉讼权利，进而保障被告人的权利，请问只有立法上的规定是否足以实现这种理论预设。
冯军：谢谢张晓薇同学。我也注意到了日本刑事诉讼实践中存在的上述问题，这些问题的存在的确限制了辩护权的行使，在一定程度上破坏了控辩之间的平衡。但是，我们应当看到日本刑事诉讼法对律师辩护权的规定了较为完整，除了如会见权、开示逮捕理由请求权、取消逮捕请求权、证据保全请求权、证据调查权、讯问在场权等权利外，还规定了对逮捕、扣押等的准抗告权和对限制会见、扣押处分的准抗告权。这样一种较为完整的权利构造，再配之以被追诉人的沉默权和审前程序中的令状主义，在立法层面上无疑已经形成对追诉权的合理限制，可以说这是实现控辩平衡的重要保障。至于在实践层面上控辩平衡的实现程度，当然会受到诸多非法定因素的制约，但是这种制约只是一种个别的而非普遍的现象，因为它主要同侦破案件的需要以及侦查人员的司法观念有关。况且，它对控辩平衡价值的侵蚀被严格限定在一定范围内，如果没有立法的上述限制，控辩之间的平等对抗、被追诉人的权利保障只能是一种奢求。就我们国家而言，无罪推定原则和被追诉人沉默权的的否定、辩护律师权利构造中诸多权利的缺如、审判前程序的非诉构造，严重破坏了控辩平衡原则，极其不利于被追诉人权利的保障。所以，在立法上对辩护律师的诉讼权利做出完整的规定是有其积极意义的，当然，仅仅凭借律师立法层面上辩护权的完整构造不可能真正实现实质意义上的控辩平衡（权利对等），我在发言中也提到了实质意义上控辩平衡的真正实现需要依赖于一系列的观念和制度保障，比如树立人权保障观念、确立无罪推定原则、赋予犯罪嫌疑人沉默权、审判前程序的诉讼构造以及证据开示等，其中司法理念从犯罪控制观到人权保障观的转变尤为重要，因为它是上述制度建构和实现的观念基础，没有人权保障观念的树立，不可能在立法和司法上真正实现对被追诉人权利的保障。
评议人牛振宇（四川大学法学院博士研究生、洛阳市中级人民法院法官）：在刑事诉讼中，控、辨、审三方应当建构起一种较为稳定的三角形结构，其中控方与辨方从各自诉讼角色出发，展开对抗，法官则居于其中、踞于其上，最终作出裁判。一定程度上讲，控辩关系是这一三角形结构的基础。这是因为，辩护活动能否有效开展，控辩双方能否形成实质意义上的对抗，直接关系到证据的采信和事实的认定。如果诉讼程序（尤其是庭前程序）无法保障辩方在庭审中有能力同控方有效对抗，法官的判决无疑在很大程度上要以控方提供的指控证据为基础而形成，在这种情况下对案件事实的认定能否保证它的客观性的确值得怀疑。这已成为职权主义与当事人主义诉讼理论的共识。目前，我国刑事诉讼实践中所反映出的控辩关系失衡问题，其原因是多方面的，但正如作者冯军先生所谈到的，作为诉讼的起始阶段，审前程序中由于立法时忽略了对控辩关系平衡的必要关注，以至于辨方的调查权、会见权和阅卷权缺乏制度性保障，加之控方所拥有的以国家权力为后盾的天然优势，辨方依法取得对抗控方的机会往往消于无形，庭审中辨方将不得不通过辩论技巧对控方出示的证据进行形式性的质证，而不是提出有力的与之相反的证据，或者干脆放弃对控方有罪证据的质证而只对法律适用问题进行辩论。而作为裁判者，法官所关注的是控方取证是否合法，指控事实是否存在，对此辨方如果难以在法庭上与控方形成有效争辩，采用控方证据来对被告人定罪量刑将成为必然的选择。由此，作者提出重构我国刑诉控辩关系的原则和思路，强调控辩关系应当是对抗关系基础上的协作关系，可以说是抓住了问题的关键，这也正是研究的主要价值所在。当然，从审判实践的角度出发，我认为要在审前阶段保障控辩关系平衡，还需要从以下几方面进行完善；一是建立律师及时介入侦查阶段的保障机制。刑诉法虽然规定了犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。公安部和最高检也要求侦查机关应及时将其请求转告律师事务所，但何时转告并无确定的时间限制，只能取决于侦查机关的自由决定，显然不利于保障律师介入侦查的及时性。因此，应以法律的形式将犯罪嫌疑人聘请律师的时间予以确定。二是保障辩护律师在侦查阶段的调查权，从而为以后有效开展庭审辩护奠定基础，并与国际接轨将介入侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务的律师正名为“辩护人”，使得律师自介入侦查之始即取得辩护人的法律地位，从而当然享有辩护人所应享有的各项权利，做到律师在侦查阶段行使在场权、调查权都能‘师出有名’。三是在目前刑诉法并未明确律师律师在侦查阶段拥有调查权的情况下，辩护律师能否进行调查。我认为在此阶段开展调查活动并不违法。因为国家机关行使权力必须有法律明确授权，即法无规定则不可为；而公民之所为只要法不禁止即为合法，这是现代法治的基本原理，辩护人在侦查阶段开展调查就法理而言并不需要法律的上明确规定。所以，律师通过自行调查所获得的证据只要经过庭审质证，被认定为真实的，既可采信为定案依据，并不存在取证违法而当然无效的问题，关键是如何保障辩护人行使调查权。可以设想建立律师可委托的侦查机构，确立控方证人必须对律师作证的义务等等。
总评人左卫民：今天的学术沙龙讨论的很激烈，发言、提问和回答都很好，这为学术沙龙开了个好头。应当肯定学术沙龙是非常有价值的，因为通过这种方式的对话与交流，可以拓宽并完善一个人的研究思路，所以希望你们始终保持这种浓厚的兴趣并使其制度化、规范化。
对于今天你们讨论的主题，我主要谈四个问题。第一，控辩平等是一项刑事审判原则，主要是用于刑事庭审程序，刑事审前程序主要解决的是否存在犯罪以及受否对该行为提起公诉的问题，从程序设计上看控诉只是该过程的一个结果，在刑事审前程序中没有控辩之间的对抗，即使把侦控机关看作一个追诉整体，而且对刑事审前程序进行诉讼构造，但是在法官对侦控行为的司法控制过程中，双方的对抗只限于程序问题，而不涉及实体问题，所以只有在检察机关提起公诉以后的庭审程序中才有完整意义上的对抗。第二，检察机关和辩护人之间的对抗并非绝对的。从世界各国的刑事诉讼立法及其联合国《关于检察官作用的准则》的规定来看，检察官要保证案件的公正处理，所以在决定是否起诉问题上既要考虑对犯罪嫌疑人不利的证据，也要考虑对犯罪嫌疑人有利的证据，即使在提起公诉以后发现起诉不当的也应当立即撤回起诉。所以，控诉和辩护之间的对抗只能是相对而言的，对其理解不能绝对化。第三，关于控辩之间的协作问题，我认为是有一定的积极意义的，它或许可以用来解释证据开示以及诉辩交易的合理性问题，这也是诉辩之间协作关系的体现。但是控辩之间的协作关系要有一个度的限制，一个根本的标准就是不能混同控诉与辩护两种职能。第四，就是刑事审前阶段追究者与被追究者在诉讼地位和诉讼权利之间的平衡问题。目前普遍地对大陆法系的刑事诉讼程序有一种不正确的理解，认为大陆法系国家的职权主义模式不利于保障公民的权利，其实这是一种不切实际的认识，缺乏对大陆法系国家这种职权主义的模式进行近距离、全方位的深入研究。我在德国通过对其刑事诉讼程序的全面感知，发现他们的刑事诉讼程序和英美法系各国的刑事诉讼程序一样都非常注重对公民权利的保障。尤其在刑事审前程序中都存在平衡追诉权和被追诉者权利的保障机制，刑事审前程序的诉讼构造体现的非常充分。除了德国以外，法国的刑事诉讼程序也具有同样的特色。究其原因，主要在于突出对人权的保障已成为当今世界各国刑事诉讼立法的基本价值取向。就我们国家而言，追诉权力与被追诉者权利的失衡，制度缺如并不是问题的症结所在，当务之急是确立“以人为本”、服务公民的司法主体性理念，认识到人权保障的重要价值，并将其作为刑事诉讼立法的基本原则来改造我们现行的刑事审判前程序，真正地建构一种平衡机制，只有这样才能实现被追诉者权利的根本保障。
