证据开示制度的理性思考与实践运作
发布日期：2004-10-09 文章来源： 互联网
[内容提要]关于证据开示，法学界的学者们博引旁证，已经从其必要性、可行性等多方面作了大量的理论论证，对于我国证据开示制度的确立和司法尝试，提供了有益的理论导向。近年北京市海淀区人民检察院顺应司法改革的潮流，以法学理论为先导，经充分酝酿筹备，与北京律师协会签定了关于证据开示的协定，并结合一些案件进行了实践。现结合我们实践背景和过程，谈一些对证据开示制度的认识，与学界同仁交流。
一、司法改革和检察实践的现实要求——证据开示制度产生的背景
自1999年开始，为适应新时期检察实践的要求，海淀区检察院陆续进行了多项改革：起诉工作规范化管理改革解决了办案流程的统一制式和规范操作问题；主诉检察官责任制改革解决了办案过程中承办人的责、权、利问题；普通程序简易化审理改革解决了被告人认罪案件的快速审结问题；普通和简易案件改革解决了繁简案件分开办理的问题；起诉书等法律文书改革解决了新的庭审方式下诉讼文书制作问题。可以讲海淀区检察院的改革力度很大，也取得了很好的绩效。但值得注意的是，上述改革主要是对检察机关内部办案机制的调整，所关涉的部门比较单一，几乎不直接和审判、侦查、辩护机制改革相关联，而且考虑的出发点主要是解决诉讼效率问题；此外这些改革都面临进一步深化的问题，深化的核心是怎样在保证效率的同时确保案件质量、确保诉讼公正。以此为出发点，我们对现有控辩双方的证据开示制度进行了重新考查和估量。考察中我们发现，1996年修订的刑事诉讼法中所规定的控辩双方证据开示规则存在以下几个方面的问题：（1）证据开示主要通过间接途径（法院）来进行；（2）证据开示主要是在提起公诉后进行；（3）证据开示的范围具有较大的模糊性；（4）缺乏对违反证据开示义务的救济性和惩罚性规定。现有证据信息交换制度存在的缺陷，不仅现实地损害着控辩双方互相知悉证据信息的权利，而且也不利于法官居中裁判、控辩双方积极对抗的庭审模式的形成，甚至成了制约诉讼文书书改革、简易程序审改革深化的瓶颈。有鉴于此，为推进司法改革，以促使司法公正和效率双重价值目标的实现，并确保《中华人民共和国刑事诉讼法》的顺利实施，海淀检察院于2000年开始，决定着手进行证据开示的司法尝试。
首先。我们组织人员对证据开示进行专题调研。课题组在充分收集、比较西方诸国证据理论及立法的基础上，结合我国的立法框架和制度环境论证后认为，证据开示制度虽为舶来品，但如果加以适当改造，完全可以在我国现有的制度土壤中扎根结果。以此为基点，制定出了证据开示规则草案，同时，多次召开公诉人、律师、法学专家座谈会，广泛征询对证据开示规则草案的意见。此外，我们还通过个案来检验规则草案实施的可行性。如在办理邢小兰涉嫌合同诈骗一案时进行的证据开示尝试，该案侦查机关以合同诈骗罪将案件移送我院审查起诉，审查中我们发现本案证据不完善，通过二次退补要求侦查机关补充证据，但是均未补到有价值的材料。此间，犯罪嫌疑人的律师，不仅向公诉承办人提出了邢小兰无罪的辩护意见，同时还声称掌握了大量证明邢小兰不构成犯罪的证据材料。在此情况下，我们认为控辩双方有必要对各自掌握的证据信息进行交换。遂决定按照前述规则草案进行证据开示。通过开示，控辩双方对案件证据和定性问题的争议更加明确，公诉人对案件的处理也有了新的看法。在辩方提供了大量证据后，本案最终以不起诉结案，取得了较好实践效果。邢小兰合同诈骗案尝试的成功，进一步增强了我们进行证据开示改革的信心。因此我们通过与北京市律师协会多次磋商，最终与北京律协签定协议，选定的25家律师事务所在更大的范围内进行证据开示的司法探索。
二、维护司法公正，提高诉讼效率——证据开示制度的生命力所在
对证据开示制度的初步探索和实践，使我们深刻的认识到证据开示制度的确立，不仅在于其自身对证据制度的贡献，而且对于其他制度的生成，乃至整个诉讼制度的优化和良性运行都有着不可或缺的意义。具体而言，体现在以下方面：
（一）证据开示有利于法庭对抗由形式向实质的转化
一般认为，现行刑诉法所确立的庭审模式为对抗制，应当说，较之修改前的庭审模式，对抗制本来应为律师参与刑辩提供更为广阔的生存空间。然而，与立法预期形成反差的是，律师刑辩业务却裹足不前，甚至萎缩。一些优秀律师视刑辩为畏途，而退出了这个领域，使庭审刑辩率在有些地方出现下滑趋势。具有讽刺意味的是，伴随庭上对抗不足的，检察官与律师在庭外的对立却在加剧，有些地区的检察机关对律师动辄采取强制措施。据全国律协不完全统计，1995年7月以来，全国发生律师在办理刑事案件过程中被严重侵犯合法权益的事件97起，有100余位律师被立案侦查或拘留。立法设置的对抗制何以在实践中异化为这种非正常的对立呢？难道检察官与律师真的是天然的对头吗？我们认为，问题的根源不在于人，而是在于制度本身存在的缺陷。其中正常的证据信息交换途径不顺畅即是其一。通过正常的法律程序无法获得必要的证据信息，个别律师必然走歪门邪道。有律师自嘲此为“逼良为娼”。此言虽俗，却入木三分的道出了制度弊端对司法实践深刻的负面影响。而证据开示通过敞开证据信息交换的大门，使控辩双方开诚布公的审视案件事实，并交流意见，摒弃背后“较劲”的非常现象，最终引导控辩对抗向着良性发展。
此外，扩大简易程序案件范围，推行普通程序简易审是当前公诉改革的目标之一。而证据开示制度的确立，通过庭前证据信息的充分交换，使控辩双方明确争议焦点，避免了法庭上无谓的枝节纠缠，为简化庭审程序提供了制度前提和支持，因而将会推动庭审程序简化改革实施。
（二）证据开示有利于推进不起诉制度的顺畅运行
新刑诉法实施以来的实践证明，不起诉制度在我国刑事诉讼中的运行不很顺畅，突出表现之一就是公诉案件的不起诉普遍较低。这一方面不利于犯罪嫌疑人权益的保障。（因为有些案件完全可以作出不起诉决定，最终却提起了公诉。）另一方面也增加了检、法两机关的工作压力。因此在司法界和诉讼法学界改革不起诉的呼声渐起。我们认为，不起诉制度运行不畅的原因固然很多，其中很重要的一个原因与审查起诉阶段犯罪嫌疑人辩护权没有得到充分的行使有关。为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益，新刑诉法将辩护人行使辩护权的时间提前到了审查起诉阶段。而辩护人行使辩护权是以对案件情况的知情权为前提的。如果对案情不能充分的了解，那么，辩护权的行使只能是一句空话。可是按照现有的立法规定，辩护人在检察院对审查起诉过程中，能够查阅的证据信息仅限于诉讼文书和鉴定技术资料。这些有限的信息对于辩护人了解案情并依法为嫌疑人提出辩护意见显然是不够的。如果按照案件事实，存在或有待获取对嫌疑人作出不起诉决定的证据，而辩护人由于不了解全案事实，就不可能及时展开针对性调查并向检察院提出对嫌疑人不起诉的请求。从而使本可不起诉的案件最终被起诉的可能性增加。实践中，有些案件提起公诉后，辩护人通过阅卷、调查、提出被告人不够罪的证据和理由，检察院又没有理由否认辩护人的意见而不得不撤诉的现象时有发生。其实如果能扩大在审查起诉阶段证据开示的范围，控辩双方充分交换意见，及早发现不起诉的事实和理由，上述现象本来时可以避免的。因此说，证据开示的制度的确立将会为不起诉制度的完善和顺畅运行提供一个很好的契机。证据开示在邢小兰合同诈骗案办理中的良好效果即是例证。
（三）证据开示有利于促进起诉方式改革
美日等国家普遍采用起诉一本状的起诉模式，该模式的特点是：公诉机关对案件提起公诉时，只向法院递交一纸起诉书，而不移送案件任何证据材料。一般认为，这样做的目的，是为了避免法院在庭审前移送的证据材料形成预断，从而使庭审中对抗的实际意义被削弱，侵害被告人的合法权益。起诉一本状的这些特点，与对抗制庭审和辩诉交易等一道被视为是当事人主义诉讼模式的重要征表。不过，要指出的是一本状起诉制在诉讼过程中处于“承上启下”的过渡作用，它既是随后法庭对抗的前提，同时又以庭审前（包括诉前）的证据开示为基础。试想，如果庭审以前不进行证据开示，控辩双方对对方掌握的证据不能知悉，仅靠起诉书中透露的那点信息，法庭对抗和辩论几乎是不可能的。可见，一本状起诉制离不开证据开示，反过来，完善的证据开示又为起诉一本状制提供了制度前提。理论上的论证和司法实践都一再表明：起诉一本状制符合诉讼规律，更能保证诉讼的公正，在将来也必将成为起诉制度改制的趋向。目前，由于各种主客观原因，我国起诉尚未能实行一本状制，不过起诉方式的改革现在以诉讼文书改革为突破已露端倪。我们有理由相信：随着法官素质的不断提高和司法制度改革的深化，实行起诉一本状制是迟早的事，为了促成这个良好的机制早日形成，现在我们就应当在证据开示制度的构建上率先迈出大胆的步伐。
三、证据开示制度的主要内容
证据开示制度的确立原则
在证据开示制度中，依据我国法律和国外相关做法，我们设定了以下应遵从的原则：
1.法治原则。控辩双方在进行证据开示必须严格遵守法律和约定关于证据开示的规定，不允许违背法律和约定，自行决定展示内容和程序等。不得利用证据开示，互相串通，损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。
2.对等原则。控辩双方应当按照约定范围互相向对方开示己方所掌握的证据。这里讲的对等不是绝对的，即控方承担全部开示的义务，辩方承担有限开示的义务。（范围后面详述）
3.诚信原则。控辩双方不得利用证据开示所获取的证据信息，授意或唆使犯罪嫌疑人、被告人拒供翻供，不得授意或唆使证人拒证翻证，不得实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为；不得泄露所知悉的案件秘密。
4.公共利益豁免原则。凡涉及国家秘密的证据、与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件侦查的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等，其展示可能会给社会公共利益造成损害的，可不予展示。
有必要说明，我们不赞成有的同志提出的所谓证据开示的“公开原则”。证据开示程序不同于审判程序，在法庭对案件正式审理以前，案件内容及有关证据对社会应当保密。理由有三：其一，有利于保障被害人、证人等诉讼参与人不受干扰，顺利参加诉讼；其二，在必要的时候，有利于对案件的进一步调查；其三，防止舆论对案件过早下结论，干扰起诉、审判等司法活动的正常进行。
（二）证据开示的制度构成
1.证据开示的主体
证据开示作为控辩双方以交换证据信息为主要主要内容的诉讼活动，其参与主体首先应包括检控方和辩护方。就本协定而言，主体是海淀区检察院与北京律协选定的25家律师事务所。之所以选定的25家律师事务所，是因为（1）法律对证据开示没有明确规定，本协定所规定的处罚条款约束力比较弱，大范围的实行不利于北京律协的有效管理；（2）海淀区检察院起诉部门人员少、案件量大，难于应付巨大的证据开示任务；（3）证据开示是新生事物，应当少而精。
对辩护方参与人的范围限定为辩护律师。无律师执业资格不得代表辩护方参加证据开示。理由主要是律师尚有律师协会、律师执业规范等对律师的约束机制，能够保证律师在进行证据开示时，遵守法律和职业规范。
特别说明一点，法官没有资格参与证据开示，因为本约定中没有把被法官作为证据开示的主体。
2.证据开示的内容
证据开示的内容区分检控方和辩护方而有所不同，具体如下：
检控方应展示的证据包括：（1）证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪和罪行轻重，责任大小（刑事和民事的），拟在法庭审理时出示的证据材料。具体包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辩解；证人证言；被害人陈述；物证、书证；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料等。（2）不准备在法庭上出示但对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。鉴于目前我国证人保护制度尚不完善，对于证人、被害人地址、联系方式等情况暂不列入展示范围为好。此外，对于符合“公共利益豁免原则”的证据，检控方也有权拒绝向辩护方展示，但应说明拒绝展示的原因。
辩护方应开示的证据包括：（1）正当防卫、紧急避险的证据；（2）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场的证据；（3）未达刑事责任年龄的证据；（4）不具备刑事责任能力的证据；（5）自首、立功的证据。前四项无须解释，第五项是针对实践中的问题设定的，因为最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的出台，在自首、立功的认定上，控辩双方存在着不同观点，辩护人往往积极取得这方面的证据，此类证据又往往成为法庭的争论焦点。因此，将自首、立功情节作为辩护人应当开示的证据之一。
3.证据开示的提起和时间
（1）证据开示程序自检察院收到公安机关移送审查起诉的案件之日起，既可由辩护人向公诉人提出要求而启动，也可以由公诉人向辩护人提出要求而启动。
（2）证据开示的时间限定在检控方对案件审查完毕以后，到检控方向法院提起公诉以前。第一次开示在人民检察院在提起公诉十五日以前进行，主要是辩护人阅卷（当然如果辩护人有证据也可以互相开示证据，但根据通常情况此时辩护人没有拟开示证据），这里，主要解决的是辩护人对案件证据知悉权的问题。辩护人只有详细、全面的了解公诉人的证据状况后，才能做有利于犯罪嫌疑人的辩护，从而维护司法公正。为确保第一次证据开示尽早开始，公诉人在对案件审查完毕后，应至迟在提起公诉十五日通知辩护方。
第二次开示在第一次开示后至辩护人实际阅卷之日起二十日这段时间内择定日期。开示的主要内容是辩护人对证据进行确认和开示己方证据。辩护人开示证据的范围前面已经讲到。
两次证据开示对一般案件来讲是足够的，但也有例外情况。假如辩护人在检察院提起公诉后取到的证据怎么办？对于这种情况，我们提出一个总的要求，就是公诉人、辩护人在证据开示后至开庭前调取新的证据，应当及时通知对方。
（3）证据开示过程中应当注意的事项。<1>公诉人要全面开示自己的证据；<2>辩护人阅卷后，可以征求犯罪嫌疑人意见。但不得向犯罪嫌疑人及其法定代理人以外的其他人披露证据材料；<3>若控辩双方对对方证人的证言有异议需查证核实，不得再单方接触该证人，而应当在开庭审判时申请法庭传唤该证人出庭作证。如果控辩双方认为在开庭前必须向该证人核实证据，核实时控辩双方应当同时在场。
4.证据开示的地点
由于与辩护人相比，公诉人的办公地点相对比较集中和稳定，同时借鉴国外立法例，海淀区人民检察院设置专门的证据开示场所，配备相应的设施和用品，以便利证据开示的进行。
5.证据开示所适用的案件
在证据开示制度中规定了案件范围，考虑有二：（1）把证据开示集中在重大、疑难、复杂的案件上，实践表明人民检察院立案侦查的全部案件和法定最低刑为10年以上有期徒刑的案件通常在基层检察院是重大、疑难、复杂的案件；（2）把证据开示集中在犯罪嫌疑人无罪的案件上；（3）把证据开示集中在社会弱势群体的案件上；（4）海淀区检察院人员少、案件量大是北京市检察系统皆知的，广泛地进行证据开示是不现实的。
6.证据开示的程序
证据开示由公诉人主持。进入证据开示，由公诉人简要宣读展示规则和应注意的事项。首先由检控方展示证据，展示方式依证据种类而定，可宣读，可出示。必要时可采用多媒体投影仪辅助展示。展示证据应分件逐件展示，每展示一件后，应征询对方意见。双方可就该证据的内容和形式交换意见，无论是否能达成共识，都应由书记员记录在案。检控方展示完毕，由辩护方展示，展示方式和程序与检控方展示相同。各方证据开示完毕后，都应在认真阅读书记员就证据开示时间、地点、过程、内容等所作记录，认为记录无误，应在记录上签字，记录有误的，可在补正后签字。展示记录视参加方的多少制作备份，参加各方各留一份。如果在展示证据的过程中，双方就某件证据是否应该展示意见不一，且争执不下。公诉人应宣布证据开示程序暂时中止。书记员应将这一情况记录在案。
7.违反证据开示的后果
在证据开示过程中，有时难免会发生参与开示一方或多方违反证据开示规定的行为。对此如果没有相应救济性和惩罚性规定予以制约，证据开示制度难望顺利推行。另外，该份协定仅是控辩双方的一纸协定，没有相关的法律规定，又没有法院的参与，因此其惩罚性规定是具有自律性质。具体有以下：（1）对没有正当理由拒绝向对方展示证据的，检察院和律协相互通知，各依据本机关、组织的规定进行处罚，如取消律师事务所的证据开示资格，列入信誉评价体系，列入干警整体考核等；（2）原则上控辩双方未经开示的证据不得在法庭上出示。若公诉人、辩护人在法庭审判过程中，向法庭提出应当开示而没有开示的证据，一方有权申请休庭，另一方不得反对，而应当继续向对方开示此证据。虽然我们没有权利强制一方开示证据，但我们通过休庭，继续向对方开示此证据的约定阻止“突然袭击”的做法。（3）对徇私舞弊，故意隐匿、毁灭证据而不向对方展示的，依照刑法有关规定追究责任人的刑事责任。
最后要说的是，我们目前尝试进行的证据开示以及制订的开示规则，既是初级的，也是粗浅的，而且所涉及的律师事务所和案件范围也都是有限的。且其效果的好坏，还有待司法实践来检验。但有一点要明确，我们着眼的远不是这样的深度和范围。对证据开示制度的未来我们始终抱持着乐观的信念。我们深刻理解并期待着它能对我国的证据制度乃至整个刑事诉讼制度有所建树。此外，在证据开示制度的运行过程中，可能会影响到部门之间权力的张缩调整，甚或利益损益，这就需要有关各部门能从推进国家法制昌明、民族进步的高度着眼，摒弃本位主义，共同为证据开示制度的进一步完善和顺畅运行作出应有的贡献。
