一、证据开示制度的国外立法简介

　　英国是世界上最早设置证据开示的国家之一。英国从17世纪就陆续出现证据开示的司法判例，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》以法典的形式对证据开示问题进行了全面的规定。 英国的刑事证据开示制度主要包括两大基本内容：一是检察官向被告人的开示义务；二是辩护方向检察官的开示义务。其中检察官的证据开示义务包括两方面的基本内容：一是检察官应当向辩护一方告知他将要在法庭审判中作为指控根据使用的所有证据，这被称为“实现提供义务”；二是检察官应当向辩护一方开示其不准备在审判过程中使用的任何相关

材料，这种义务被称为“开示的义务”。辩护一方在法定情况下向检察官开示本方证据或提供本方辩护理由的义务也是英国证据开示制度的重要内容。英国证据开示制度的突出特点是控辩双方都负有向对方开示证据的义务。

    美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条首次确立了证据开示制度，并逐渐扩大了证据开示的范围。在美国刑事诉讼中，证据开示通常发生在预审阶段和审前动议提出阶段。通过证据开示制度，各方当事人可以了解对方所掌握的在诉讼中必要或有价值的材料，特别是辩护方从控诉方摸底，控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用做证据的目录提供给法庭或辩护一方，并应法庭和辩护人的要求作出解释和说明。

　　其他国家如日本旧刑事诉讼法实行职权主义的卷宗移送制度，第二次世界大战后，实行检察官“起诉状一本主义”，控辩双方只要准备向法院提出本方证据，就负有向对方开示该证据的义务，开示的范围限于将要在法庭上提出或作为指控的证据。意大利的证据开示制度兼具职权主义与当事人主义特色的混合式诉讼模式。意大利允许检察官将一小部分证据材料移送给法官，其他大部分证据则只能由控方在庭审时提出。

二、证据开示制度的价值分析

准确的讲，证据开示是现代刑事诉讼的产物。证据在庭审前开示，而不是仅仅等控辩双方在开庭时才出示，显然是着眼于控辩双方有准备的防御和辩论。可以认为，这是证据开示产生的直接动因，但证据开示的存在及其在两大法系的广泛认同，原因绝非仅限于此，这只是一种表象而已，实际上，证据开示蕴涵了现代刑事诉讼最基本的价值追求，正是这些价值理念的力量奠定了它存在与发展的坚实根基。

1、真实发现

英美法系国家实行当事人主义的对抗式的刑事诉讼制度，以“竞技理论”作为其发现案件真实的基础，采取“排除合理怀疑”原则，依靠处于利益对立面的控辩双方对案件的调查、举证、质证和辩论来最大限度的揭示案件的真实面貌,这就需要控辩双方庭审前对证据有所了解，对证据事实的证据能力、证明价值有所判断，为庭审辩论作好准备。在美国，早期的诉讼“被视为一种比赛或比武，每一方律师都竭力为其当事人而奋战。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判” 。

到20世纪前期，证据开示的出现才使美国走出了真实发现道路上的“雷区”。它可以使控辩双方明确争议的焦点，引导法庭辩论顺利开展，否则，庭审就成了控辩双方的一个演艺场，双方可以漫无边际的各说各人所持有的证据和调查的有关事实。另一方面，证据开示可以防止在法庭审判中相互实施突袭，使对方措手不及，而任何时候庭审证据突袭都是与真实发现的目的相背离的。“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中”。证据开示就为了让事实本身而不是突袭或技巧来决定审判的命运，这是因为，证据开示能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，这一方面使得调查更为彻底和全面，另一方面也使诉讼双方在审判前能作充分的诉讼准备，因此能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验，从而获得案件的真实。

2、辩护权保障与人权保障

    人权，从最广泛的意义看，是指人的个体或者群体，给予人的本性，并在一定的历史条件下居于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由生活、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。 人权是法律的来源，也是判断法律善恶的重要标准，只有体现和充分保障人权的法律才是正义的法律。世界各国均将保障人权作为本国法律的核心职能和理念加以实施。   

    司法中的人权保障是人权保护的重点，而刑事司法过程中的人权保障则是整个司法人权保障中的关键和难点。为了保证人权能够在全世界范围内得到有效保护，也为了使保障人权的理念得到确认，联合国分别制定了《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利公约》等一系列国际文件和国界公约，被国际社会誉为“国际人权宪章”。其中，在《公民权利与政治权利公约》中对司法人权保障尤其是刑事人权的保障作了详尽的规定。我国于1998年10月5日签署了《公民权利与政治权利公约》，该公约的规定对我国有法律约束力。根据《公民权利与政治权利公约》的规定，刑事司法人权包括生命权、人道待遇和禁止酷刑、自由权、辩护权等。而作为其中最复杂也最重要的辩护权是整个刑事司法人权保障的核心。

    我国新修改的刑事诉讼法确立了检察院向人民法院提交案件文书的“起诉状一本主义”，承认了刑事诉讼中控辩双方的平等地位，在原来的职权主义诉讼模式中加入了当事人主义的因素。但是，由于多方面的原因，我国目前的刑事司法实践中，仍然大量存在缺陷。 其中有观念的，也有制度方面的。而所有这些缺陷中，最突出的是被告人辩护权的操作性缺失。在司法实践中广泛存在会见难、调查取证难、阅卷难等困境，所谓刑法“第306条”和刑事诉讼法“第37条”的结合存在又是这种境况雪上加霜，以至于刑事辩护被律师界戏称为“高风险辩护”，刑事辩护难、辩护率低已经严重阻碍了我国刑事司法实践的正常展开。这与国际公约的要求大相径庭，与国际司法准则不相符合。

    我们认为证据开示制度的设置可以针对目前我国司法实践中存在的上述问题，为刑事被告人的辩护权提供有效的保护。

    首先，案件控诉双方在正式审判前对案件相关证据材料和信息进行交换，有利于被告人的辩护律师全面、彻底地掌握对被告人有利的证据。这就在制度设置上纠正了目前由于法律规定过于概括，缺乏操作性而造成的会见难、调查取证难和阅卷难，对相对于公诉方处于劣势的辩护方提供了制度支持，使其可以在力量上与公诉方达成平等，得到使辩护律师可以在审判开始前对案件的辩护工作进行充分的准备。

    第二，由于辩护方掌握了充足的证据材料，在正式审判过程中就可以与公诉方进行平等对抗，从而从实质意义上保证了“控诉双方平等对抗，法官居中裁判”的合理诉讼结构。使得被告人的诉讼权利和程序利益可以获得及时、有效的保障。

最后，由于案件控诉双方在证据开示中获得了充分的交流与沟通，这就使得控诉双方的着眼点集中在证据的证明和运用上，使得案件审判更多地建立在证据和事实的基础上，而不是有赖于辩护技巧的运用，使案件的审判更加合理与公正，对被告人的实体权利的保障提供有效的支持。

3、公正（或正义） 

公正是一个历史的、相对的概念，具有多方面、多层次的规定性或含义。刑事诉讼中的公正有实体公正和程序公正双重意义。

证据开示在保障实体公正方面的价值。诉讼法上的实体公正通常指裁判结果公正。衡量这一公正的标准有两个：真实的再现案件的事实和正确的适用法律。在刑事诉讼程序中，对案件事实的再现必须通过控诉方、辩护方及法官的证据活动来完成。其中，控辩双方对证据的收集、举证、质证等活动具有尤其重要的作用。证据开示使控辩双方在庭审前进行了充分的准备，从而使庭审中的质证做到有的放矢，证据信息能够在庭审中得到充分的交流，这无疑有利于法庭对案件事实形成正确的判断。也只有这样，真正意义上的对抗式庭审方式才能得以顺利进行。

    证据开示在保障程序公正方面的价值。程序公正有两层含义：一是诉讼程序本身的设计符合公正的价值目标，二是公正的程序规范得到完全适用，它必须以前者为前提。一般而言，公正的程序必须具有下列属性：公开性、民主性、平等性和自治性。

公正的程序必须具有公开性，这里的公开是指诉讼全过程的公开，证据开示也是其中之一，即诉讼主体的诉讼行为的相互公开、相互告之，以使控辩双方可以预见行为的法律效果，也能对别人的法律行为采取相应的对策。

民主性是程序公正的当然要求和体现，其实质在于参与、表达和选择，即在法院作出有关的裁判前，应当允许所有参与人有机会提供证据，参与辩论，阐述自己的立场和观点。证据开示制度要求控辩双方适时沟通诉讼信息，把一方的主张和证据及时向对方开示，确保了参与能力不足的一方获得必要的法律援助，体现了诉讼的民主性。

平等性是指控辩双方地位平等，双方在此前提下的对抗性能尽量平衡，刑事审判制度要体现公正，就必须保证控辩双方在存在对立关系的前提下，审判制度本身对哪一方都保持不偏不倚的立场。审判制度本身对控辩双方都是中立的，这就要求裁判者也保持中立立场，不偏向某一方当事人，以使双方当事人的诉讼处境保持平衡。证据开示是建立在当事人主义诉讼理念上的，其诉讼活动主要是由控辩双方完成。因此，法官不必走出法庭调查取证，大大减少了法官与外界人员、控辩双方进行大量个人直接接触的机会，从而有利于体现法官的中立立场。

4、效益  

效益一词可以在多种意义上使用，最终可以归结为一个基本意义：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。诉讼效益作为满足诉讼主体需求的一种价值，其中内含有公正的精神。美国大法官理查德A波纳斯认为：“正义的第二种涵义—也许是最普通的含义—是效率”。也就是说，公正应当在合理的期限内实现，否则就是非正义的，英国有句谚语：“迟来的正义为非正义”。因为程序的不适当延长会使当事人的程序利益不能得到应有的关注，他们往往会产生受忽视的感觉，难以从心理上接受裁判结果的公正性。

近几年来，各国均面临着犯罪数量骤增、诉讼程序迟缓、案件积压严重、诉讼效率低下的现实，如何在保障诉讼公正的前提下提高诉讼效益就成为各国共同关心的问题。证据开示由于可以在兼顾公正、保障辩护权的前提下提高诉讼效率因而受到具有不同法制风格的国家的共同的青睐。而且，证据开示制度形成后，不仅在提高诉讼效益方面收到了较好的效果，还更好的保障了司法公正。

四、我国设置证据开示制度的制度资源分析

我国新刑事诉讼法吸收了当事人主义诉讼模式的合理因素,改革了庭审方式。为避免法官在开庭之前形成预断,把原来移送全部案卷由法官进行实体审查改为程序性审查。只要“起诉书中有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的”即应开庭审判。这在学界被成为“起诉书一本主义”，这一改革对防止法官在审判前产生不利于公正审判的预断和偏见，保证控辩双方在庭审中进行实质意义的对抗具有重要意义。同时，刑事诉讼法确认了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼当事人地位，实现了控辩双方在形式意义上的地位平等。与此相适应，在我国的刑事诉讼法典及相关司法解释中，也存在类似于证据开示制度的对于庭审前双方进行证据公开和信息交换的规定。这些规定的目的在于为了控辩双方在庭审前能够充分地了解案件事实真相，集中争诉焦点，彻底地进行庭前准备，保证庭审的顺利和判决的公正，构成了建立正式证据开示制度的司法资源和依据。然而，基于诸多原因，这些规定由于自身过于概括，可操作性不强，同时又缺乏体系，彼此之间很难达到协调一致，在实践应用中往往无法起到其应有的作用。

首先，《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。”这就为律师在案件侦察阶段提前介入案件提供了依据，被认为是对犯罪嫌疑人的合法权益的保障。但是，律师在侦察阶段的权利仅限于“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”和“会见在押的犯罪嫌疑人”以及《刑事诉讼法》第37条对律师惩戒的规定，使律师在侦察阶段提前介入案件成为风险极大的高成本投入，这就使得辩护方很难获得案件侦察阶段的证据材料。第二，《刑事诉讼法》第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”然而，对于辩护方来说，仅仅查阅诉讼文书和技术性鉴定材料对于充分了解案件事实和侦察、取证的全过程，进而寻找和发现有利于己方的证据和信息的作用有限。此外，本条没有规定辩护律师查阅证据的地点、主体、查阅过程中各方主体的权利义务以及违反查阅义务所应当受到的处罚和救济，这就为检察院推委责任，阻挠辩护方调查取证提供了方便。第三，根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款以及第41条的规定，辩护人、被告人有权申请法院向人民检察院调取在侦察、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。这似乎为辩护方向公诉方的调查取证提供了一定程度的司法保障，然而在我国司法实践中，人民法院和人民检察院的关系很难界定，在诉讼过程中，作为公诉方的人民检察院又同时具有对案件的审判进行司法监督的职能，这就使得人民法院很难对人民检察院行使完整、有效的命令，进而无法有效地保障辩护方的调查取证权利。最后，我国目前没有一部完整、统一的证据法典，不具备系统的证据规则，对于理论上不符合公平正义和诉讼价值的证据无法实施有效的排除，而对于违法证据的排除适用是控辩双方平等诉讼地位和案件审理公正的最有力的保障。

由此可见，我国司法体系的上述矛盾和困境迫使我们制定完善的证据开示制度以保证整个司法体制的有效运行。

五、我国证据开示制度的初步构建

尽管我国刑事诉讼法以及相关的司法解释没有明确规定证据开示制度，但实践中很多地方检察机关与律师已在庭前相互开示证据，并且这种做法还有扩大的趋势。基层检察院的改革、试点，对完善我国的证据制度、最大限度地实现司法公正与效率意义重大。但是，由于我国法律没有规定证据开示制度，实践中的很多做法并不规范，有些规定也缺乏科学性、合理性。更为重要的是，一些实质性问题如证据开示的范围、地点、时间等，如果不在立法上予以明确，仅靠司法机关在实践中也难以解决。在这里，我们尝试着现有司法资源的基础上对证据开示制度的设置提出自己的初步意见。

1、证据开示的范围

借鉴国外普遍的做法，针对我国刑事诉讼的特点，我国的证据开示应当是双向开示。

证据开示由单方开示向双方相互开示发展，是国际上刑事诉讼证据开示制度的发展趋势，只要承认法庭审判中突袭行为在控辩双方都有可能发生，就应当承认双向开示的科学性和合理性。同时，就我国刑事诉讼的现状而言，采取双向开示原则，也有利于推动检控方积极开示证据。

　　但是，双向开示并不等于对等开示。在我国刑事诉讼中，控方对刑事案件拥有侦查、审查、退查、自查等广泛的司法权力及保障措施，其搜集的证据也往往构成案件真实的主要基础，而刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人绝大多数被剥夺、限制人身自由（尽管修改后的刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，但是律师的调查取证受到诸多方面的限制），因此，辩方的调查取证的能力远远小于控方。这种实质上的差距，决定了不宜完全以对等的条件要求辩方与控方以同样的程度履行证据开示义务，以避免在审判活动中控辩关系的进一步失衡。因此，在我国刑事诉讼证据开示制度中，对双方要求予以开示的证据材料的范围应当是不同的。公诉方负有全面开示证据的义务,既要向辩护律师开示自己准备在法庭审理中出示的证据,也要开示案件中存在的、不打算在法庭上出示的证据；既要开示对被告人不利的证据,也要开示对被告人有利的证据。辩方根据控方要求应予以开示的仅限于能证明被告人无罪的证据材料。

2、证据开示的主体

证据开示作为一种控辩双方在庭审前的证据交换制度，其主体理应是作为控方的主诉检察官和作为辩方的律师。这里需要指的是，辩护律师作为犯罪嫌疑人合法权益的维护者，在证据开示过程中应该在犯罪嫌疑人的授权范围内进行证据开示。如果辩护律师超出授权范围做证据开示，使对方获得不利于犯罪嫌疑人的证据的，该证据不得作为定罪量刑的依据。另外，为了保障证据开示的顺利进行，笔者认为有必要规定由人民法院派法官助理主持开示，以及时协调控辩双方的争议。

3、证据开示的时间

根据《刑事诉讼法》第33条，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。为此，笔者认为，公诉案件证据开示的时间应从检察机关审查起诉之日起直至庭审之前。这样既保证了辩护人正确行使辩护权,又能使控辩双方有针对性地进行控辩准备。在审查起诉期间开示证据，对控方还有一个好处，即审查起诉部门可以通过辩方开示的证据全面审视起诉决定。如果辩方的无罪证据很有利，检察院可以及时作出不起诉等决定的是，自审查起诉之日起开示证据，只是证据开示时间的起点。在有的案件中，证据开示可能是一个持续的过程。因此，控辩双方都应当多次、持续开示，不应有时间限制。只要控辩双方在开庭前发现了新的证据，就应当及时向对方开示。开庭后，一方如有正当理由提出未经开示的证据，另一方有权要求延期审理，庭下开示,待进行必要的诉讼准备后，再恢复法庭审理。

    4、证据开示的地点

证据开示的地点在国外是一个很有争议的问题，世界各国的做法不尽一致。关于我国证据开示的地点也有两种观点：有人认为应当在法院开示，有人认为应当在检察院开示。几个试点单位的做法也不一致。笔者认为，庭前开示的地点应在人民法院；审判过程中的开示既可以在法院，也可以在检察院。之所以将庭前开示的地点限制在法院,是因为在法院开示证据，为法院主持证据开示提供了便利，也可以在一定程度上对人民检察院在证据开示过程中的行为构成制约，为处于弱势的辩护方提供保障，维护控辩双方平等的诉讼地位，实现证据开示的顺利开展。

而对于在审判过程中控方或辩方取得的证据的开示，一律要求在法院开示，则不利于案件的集中和不间断审理。在此情况下，控辩双方可以根据案件审理情况的不同特点，选择在法院或检察院开示证据。

5、证据开示制度的司法保障

证据开示制度在实施过程中由于一些缺陷及人为障碍，可能会带来一些不利因素，因此，为保证证据开示制度的有效性，必须有相应的法律责任规定以保障证据开示制度的贯彻。

　　在英美法系国家，对于未能遵守证据开示的行为，法官一般可以采取以下几种措施：第一，强制开示，即命令该方当事人进行证据开示。第二，休庭准备，即同意另一方当事人的延期审判的请求，以便作出相应的准备。第三，排除证据，即禁止该方当事人使用应当开示而没有开示的证据。第四，审判无效，即因为案件中的关键证据没有开示，导致审判不公正而宣布审判无效，其结果一般就等于宣布了被告人无罪。这几种措施实际上是对未遵守证据开示规则一方的制裁，而且这四种措施的严厉程度不同，在审判实践中由法官根据具体情况自由裁量，作出决定。

　　借鉴国外的做法，为保证我国证据开示制度的有效性，也应当建立对违反证据开示规则的行为进行纠正和制裁的制度，即当任何一方或双方不履行或不适当履行证据开示义务时，法官有权根据具体情况作出：1批准一方或双方提出的延期审理的申请，待证据被庭下开示并作一定的准备后再恢复庭审；2如果一方或双方将未经开示的证据作为支持己方观点的依据，法官有权不予采纳，排除其证据效力。

　　同时，为保证证据开示的顺利进行，对违反证据开示义务的，尤其对在庭审中突袭举证导致诉讼无法正常进行的一方或双方，对责任人应视情节、后果提请有关单位给予行政、纪律制裁，直至追究其刑事责任。对违反开示义务造成诉讼拖延、支出加大的，还应令其承担一定的经济赔偿责任。

注释：

  1、参见《相对合理主义》  龙宗智著 中国政法大学出版社1999年

  2、同上

  3、参见《当事人主义刑事诉讼与证据展示》孙长永著 载《法学》2000年第4期

  4、参见《人权的历史性与法律性探讨》 胡仁智   载于《法学评论》2001年第5期

  5、参见《刑事辩护的障碍与困惑透视》 樊崇义 载于《河南省政法管理干部学院学报》2001年第三期