建立我国刑事证据开示制度的思考

陈娅


内容摘要
证据开示是来源于英美法系的概念，是刑事诉讼中的一项重要制度。在任何不采用案卷移送制度的、实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示具有重要的意义。我国刑事诉讼制度目前正进行着重大的改革，证据开示已经成为我国刑事诉讼所面临的一个瓶颈，妨碍着我国《刑法》、《刑事诉讼法》所追求的诉讼公正和诉讼效率的实现。本文对我国建立刑事证据开示制度进行了思考，使之有益于立法和实践。
本文分为四个部分，共约三万多字。
本文引论部分主要对证据开示的含义作了解释和说明。文中指出，刑事证据开示是指掌握证据材料的控辩双方在法院庭审之前按照一定的规则或命令通过适当的方式将本方掌握的证据材料让对方先予以知悉的制度。由于我国理论准备不够充分，立法技术上不够成熟，未能及时对刑事证据开示制度进行相应的规定和完善，导致我国的审判程序与起诉程序在相应的制度设置上不能够衔接紧密。在司法实践中控辩双方在庭审过程中互相实施“证据突袭”等的现象屡见不鲜。因而，完善证据开示制度已经成为我国刑事诉讼中亟待解决的迫切问题。本文的核心内容是对我国为什么要建立刑事证据开示制度，以及在借鉴国外的刑事证据开示制度的基础上应该如何建立我国的刑事证据开示制度进行有益的思考。
本文的第一章探讨了我国为什么要建立刑事证据开示制度。
其一，文中指出了刑事证据开示制度在我国的缺陷。通过对我国立法及司法解释中有关刑事诉讼证据开示的现状的分析，我国《刑事诉讼法》已经改变了过去检察院移送全案卷宗的作法,庭审方式带有浓厚的对抗色彩,是从传统的依职权审判方式转变为辩论式审判方式，但仍不能适应新的刑事审判方式的要求,在司法实践中使得诉讼活动运作不畅,导致了各种弊端。
其二，文中指出了建立我国刑事证据开示制度的意义。合理而有选择地借鉴英美法系和日本等国的法律中规定的证据开示制度,对我国刑事案件庭审方式的改革有很大的启发和裨益。
本文第二章对英国、美国、意大利和日本等国的刑事证据开示制度的现状进行了介绍，指出了国外刑事证据开示制度的发展趋势。
本文第三章对我国刑事证据开示制度及其完善进行了论述。
文中首先指出我国建立证据开示制度应把握的原则，即双向开示、全面开示和对等开示原则，并对各项原则进行了详细的阐述。
其次，文中指出要完善我国立法中有关刑事证据开示制度的具体规范，做到有法可依。
第三，分析了我国刑事证据开示的范围。证据开示的范围,实质就是证据开示的内容,这是开示程序中的一个关键问题。文中具体从控诉方和辩护方分别作了介绍。
第四，阐述了证据开示的程序。具体从证据开示的主体、时间、地点和方式等方面进行说明。
最后，指出了我国应当设置对违反开示义务的制裁性规定。根据我国刑事诉讼的具体情况，借鉴国外的做法，文中设置了几种违反开示程序时可以采用的措施。













Abstract
Discovery of evidence is a concept rooted in America and U.K. as the representative of adversary system. It is also an important system of criminal procedure. As the system of criminal trial in China is being changed increasingly, discovery has become a choke point which our criminal trial faced, and disturbed the realization of fair and efficiency of litigation. Therefore, this article explores the discovery system of criminal procedure and is to benefit legislation and practice.
This article consists of four parts, which are about 30,000 words.
The preface of this article is mainly concerned with the definition of criminal discovery. It points that the criminal discovery is to notion evidence information between prosecution and defense who holds the evidence materials, through some rules、orders or appropriate modes, before the beginning of criminal sessions. That is to say in the criminal trails, as a way of evidence collection, criminal discovery is the information exchange between prosecution and defense. Because of the insufficiency theory and the immature legislation skills in our country, there are no corresponding provisions, which make a loose connection in some rules between the adjudgement and the prosecution program. So, to perfect the rule of evidence discovery has become an urgent problem to be solved. Why we must constitute criminal discovery, how to make it when we use for reference about other countries. It’s the nuclear viewpoint of this article.
The first chapter of this article explores why we must constitute criminal discovery. First, the article explores the limitation of discovery in our country. Second, it indicates the purport of founding discovery in our country.
The second chapter of this article makes an introduction and a value of the criminal discovery system, taking America and U.K., Italy and Japan. The article points out the development direction of criminal discovery system.
The third chapter of this article explores the criminal discovery system and its improvement in China criminal procedure. It puts forward the specific propositions of improvement. It’s the emphasis of this article. In the article, first, it points out the principles that should be grasped. Second, in legislations, there should be some improvements about the idiographic criterion of China’s criminal discovery system. Third, this article analyses the confine of China’s criminal discovery system. Last, it expatiates the formality. The formality consists of the main bodies, time, where and how etc, about China’s criminal discovery system.




引 论
证据开示（discovery或disclosure）是一个来源于英美法系的概念，在我国刑事理论界又被译为证据展示、证据先悉、证据发现、证据透露、证据披露、证据告知或证据公开等。根据证据开示的设置所着重要解决的问题，在本文中，笔者采用证据开示这一提法。
证据开示是当事人主义或者类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度，在任何不采用案卷移送制度、实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示具有不容忽视的重要意义。我国刑事诉讼制度目前正进行着重大的改革，围绕着律师阅卷权及控方是否应知悉辩方所掌握的证据等证据开示问题产生了很大的争议，而且直接影响着司法实践。证据开示已经成为我国刑事诉讼所面临的一个瓶颈，妨碍着我国《刑法》、《刑事诉讼法》所追求的诉讼公正和诉讼效率的实现。
根据《布莱克法律辞典》的解释，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。” 因此，刑事诉讼中的证据开示（disclosure of evidence）是指掌握证据材料的控辩双方在法院庭审之前按照一定的规则或命令通过适当的方式将本方掌握的证据材料让对方先予知悉的制度，即在刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。
证据开示制度产生于英美对抗制刑事诉讼模式中，在对抗式的刑事诉讼制度中，控辩双方在庭审中平等对抗，主导着证据的调查及事实的形成过程，法官则消极居中裁判。为维护这种审判程序的公平进行，英美法系等国的法律规定了起诉书一本主义，即检察院在提起刑事公诉只向法院提交起诉状，而不得向法院移送卷宗及证据材料，同时控辩双方也不得向法院递送证据材料。但实行起诉书一本主义又带来这样的问题，即辩护方无从获得控诉方所掌握的案件材料，控诉方也不了解辩护方所掌握的证据材料，这样在庭审中双方很可能进行“证据突袭”。因为彼此对对方的证据都无法作出充分有效的防御，容易导致双方不能进行公平有效的对抗甚至诉讼拖延，进而影响对抗式庭审功能的正常发挥。正是由于刑事证据开示制度蕴含了刑事诉讼对公正、效率等价值理念的追求，在保障诉讼公正，提高诉讼效率等方面发挥了重要的程序功能，所以在实行当事人主义诉讼程序的国家，以成文法、法院规则或者判例法的形式规定了较为完备的刑事证据开示制度，以防止证据突袭，进而保证对抗式庭审功能的正常发挥。
目前，不止实行当事人主义诉讼程序的国家广泛采用刑事证据开示制度，就是在采用职权主义诉讼程序的法国、德国等大陆法系国家的刑事诉讼法中也有关于证据开示的规定，并建立了适合职权主义诉讼规律的刑事证据开示制度。另外采用混合式诉讼程序的日本、意大利等国家，也同样在本国的立法上对刑事证据开示制度作出了相应的规定。
我国修正前的《刑事诉讼法》尚未对证据开示制度作出明确、具体的规定，在1996年《刑事诉讼法》修正时，由于理论准备不够充分，立法技术上的不够成熟，没能及时对其进行相应的规定和完善，导致我国的审判程序与起诉程序在相应的制度设置上不能衔接紧密，以致于在司法实践中，控辩双方在庭审过程中互相实施“证据突袭”等的现象屡见不鲜。因而，随着我国刑事庭审方式由法官主导的审问式向控辩双方主导的对抗式的转变，完善证据开示制度已经成为我国刑事诉讼中亟待解决的迫切问题。故此，本文拟就我国为什么要建立刑事证据开示制度，以及在借鉴国外的刑事证据开示制度的基础上应该如何建立我国的刑事证据开示制度进行思考，以资有益于立法和实践。





第一章 我国为什么要建立刑事证据开示制度
新《刑事诉讼法》实施前，按照传统卷宗移送起诉模式，辩护方能在开庭前到法院查阅控方全部卷宗材料，而在检察院审查起诉阶段只是本案诉讼文书、技术性鉴定材料，辩护方的申请调取证据也很难实现。这样辩护方的案情预先知悉权便被剥夺，导致控辩职能失衡。由于检察官是代表国家行使追诉权，并有国家权力保障，而辩护律师的取证是个体行为且须征得证人的同意，在证据收集的能力上明显居于劣势，因此控辩职能的失衡使庭审质证流于形式，导致审判不公正。随着我国审判方式的改革，借鉴国外的对抗制的刑事证据开示制度，设立我国的刑事证据开示制度，就显得尤为迫切了。
一、刑事证据开示制度在我国的立法缺陷
我国1996年修订的《刑事诉讼法》，对刑事诉讼制度进行了全面的改革，表现在刑事审判方式上，就是引进了对抗式的庭审机制，由此，证据开示制度的引进就成为客观必然。然而，尽管《刑事诉讼法》中设立了一些类似于证据开示的规定，但与对抗制配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立。
（一）对我国刑事证据开示现状的分析
《刑事诉讼法》第36条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。而这里的“犯罪事实的材料”也只能是《刑事诉讼法》规定的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。对于主要证据，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第116条界定为：“（1）起诉书中涉及的刑事诉讼法第42条规定的证据种类为主要证据；（2）同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据只有一个证据，该证据即为主要证据；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。”可以说，这种解释的弹性是很大的，尽管它较《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称最高人民法院等六部委的规定）更加明确些。
从以上规定可以看出，辩护律师无论是在法院还是在检察院，所能查阅的证据材料都是很有限的，虽然《刑事诉讼法》第37条规定了辩护律师可以申请检察院、法院收集、调取证据。最高人民法院等六部委的规定中第41条规定：人民法院可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。由于控辩双方角色不同，对控诉不利的证据，辩方是很难从检察官那里收集、调取的。对于辩护律师向检察院、法院向检察院申请，被申请方如若不移送证据材料，法律也无相应的制裁措施。因此，这种申请易于流于形式，而无实际效果。对于有利于被告人的证据材料，如果没有列入可查阅主要证据的范围之内，申请开示的难度是可想而知的。最高人民法院等六部委的规定第155条规定：公诉人出示证据目录以外的证据，辩护方提出异议的，如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时，可以宣布休庭。这里是“可以”而非“应当”，这为司法实践法庭在这种情况下不休庭找到了根据。
最高人民法院等六部委的规定第119条指出：对于决定开庭审理的案件，人民法院应进行的工作之一是通知被告人、辩护人于开庭五日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证人、鉴定人名单和准备当庭宣读、出示的证据复印件、照片。虽然也规定了辩护方庭前五日内向法庭提交拟参加庭审的证据材料，但并没有规定法院通知检察官进行查阅，于是，在司法实践中，检察官庭前查阅辨方提交法庭的证据材料就没有了法律根据。
从以上分析可知，相关法律及司法解释所规定的只是辩护方查阅案件证据材料的范围和获取有关证据材料的途径以及辩护律师向法庭出示证据材料的范围和时间。我国辩护方庭前了解到的控方证据材料很有限，同时，辩护方需向控方开示证据材料的情况却未作任何规定，更没有证据开示的程序规定。
（二）我国现行刑事证据开示存在的弊端
我国《刑事诉讼法》及相关的司法解释规定了一些证据开示的内容,但这些规定并不同于对抗式诉讼中真正意义上的开示制度,我国的这些规定相似于大陆法系国家的做法。在这些国家,公诉机关提起诉讼时,一般向法院移送全部卷宗材料,并规定辩护律师可以到法院查阅这些材料,这样律师就可通过行使阅卷权了解控诉方的证据材料,从而为辩护作好准备,所以这些国家一般未设置证据开示制度,充其量只是一种沟通信息的程序。我国《刑事诉讼法》改变了过去检察院移送全案卷宗的作法,庭审方式也就带有了浓厚的对抗色彩,从传统的“依职权”审判方式转变为“辩论式”审判方式。但在证据先悉程序方面仍主要表现为辩护律师的阅卷权,且未要求辩护方承担向控诉方开示证据的义务,因而不能适应新的刑事审判方式的要求,在司法实践中导致诉讼活动运作不畅,出现种种弊端：
第一、弱化了律师的阅卷权,导致辩护功能萎缩
《刑事诉讼法》规定辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书,技术性鉴定材料。因此律师在这一阶段通过阅卷所能获得的仅是立案决定书、拘留、逮捕决定书、起诉意见书等一些程序性的案件材料,很少涉及到案件事实及证据,而律师本身的调查取证权又受到较大约束,在实践中律师取证困难重重。因此在审查起诉阶段,律师的辩护活动举步维艰,辩护功能极度微弱，犯罪嫌疑人在这一阶段的辩护权也很难得到实现,立法规定律师在审查起诉阶段进行刑事辩护形同虚设。在检察院向法院提起公诉之后,辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,即辩护律师可以了解检察院向法院移送的起诉材料。但现在法院对提起公诉的案件只进行程序性审查而非实质性审查,检察院也改变过去移送全案卷宗的做法,仅移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,以免法官接触案卷材料,产生“先入为主”的预断心理。这样,辩护方所能查阅到的案件事实材料相对于原先的全部案卷材料而言就显得相当狭窄了,除了能够看到主要证据复印件及证据目录、证人名单外,看不到其具体内容。同时,对于哪些证据属于主要证据以及移送哪些主要证据均由检察院决定，而法律界定又不很明确，容易导致执法中出现混乱。辩护律师与被控方原本在获取证据的手段、装备等各个方面都远不如强大的国家侦检机关,又不能通过有效的途径来获悉控诉方所掌握的证据材料,因此,无法进行有效充分的辩护活动,导致刑事诉讼中的辩护职能明显萎缩。这对被告人来说无异于雪上加霜,进一步加剧了控辩力量失衡的局面,使对抗式庭审徒有虚名。
第二、降低诉讼效率,有碍公平竞争
《刑事诉讼法》要求控辩双方在庭审中当庭举证、当庭质证,以防止庭审法官庭前接触证据材料,进行案件的实体性审查。要求公诉人、当事人、辩护人有证举在法庭,有理讲在法庭,所有定案证据必须经过控辩双方当庭质问、检验、辩论,这就有利于强化庭审中的控、辩职能,提高控、辩双方对庭审运行的主导作用,有利于法官“兼听则明”,正确裁断。但是我国庭前的证据开示状况却不能适应这种庭审方式的需要。因为,辩护律师在法院正式审判之前与控诉方即检察院几乎是互不沟通,互不了解,两者各行其是,彼此封闭。按照《刑事诉讼法》第139条规定:检察院在审查起诉阶段审查案件应当听取辩护人的辩护意见,但实践中,检察院却往往违背这一法律规定,很少主动听取辩护人的意见,甚至避免与辩护人交谈。同时,在审查起诉阶段,检察院的诉讼活动往往处于一种封闭的状态,很少将诉讼进程及结果告知辩护律师,辩护律师无法及时地了解案件进展情况。从辩护方来看,由于种种因素影响,辩护律师不重视审查起诉阶段的辩护职能,不向检察院透露所获证据和辩护意见,而只愿“一切在法庭上见”。这样就导致控诉方不能获悉辩护方可能掌握的一些关键证据,而辩护方通过阅卷仅能了解控诉方非常有限的证据材料。这种状况必然导致庭审中双方都会提出一些令对方措手不及的证据材料,而控辨双方对事先不了解的证据材料要发表意见,进行充分的质询、检验、辩论是很难做到的,另一方当事人会因此而申请延期审理,造成诉讼拖延,法官同样也可能中断庭审去调查、核实有关证据,这些显然都会降低诉讼效率。不但如此,这种庭审中随时提出证据的做法还会破坏双方的公平竞争。因为上述种种现状为证据突袭提供了机会,提高了依靠诉讼技巧与诉讼策略赢得诉讼的可能性,导致控、辩双方的竞争对抗有失公正。
第三、加大了控方指控犯罪的难度，不利于更好的打击犯罪
我国现行法律和司法解释由于未建立真正意义上控辩双方证据开示制度，使得控辩双方在诉讼中的重要环节上形成了不对等性，以表面上的平等掩盖了实际上的不平等，从而在一定程度上误导了控辩式庭审方式的健康发展，模糊了辩护与偷袭之间的区别。目前我国法律规定了控诉方在庭前单方面向辩护方开示主要证据，就等于允许辩护方从事辩护时搞突然袭击。这在庭审实质化、律师调查权逐步扩大及强化控诉方举证责任的情况下，对公诉造成的损害是严重的。我国《刑事诉讼法》第141条规定了刑事案件公诉方指控犯罪必须达到证据确实充分。用这一标准来衡量要达到“排除一切合理怀疑”来定罪量刑，辩护方只需在某些薄弱环节上下工夫，打破其中一点即可，特别是那些案情复杂、检察院控诉困难、犯罪嫌疑人有一定阅历和社会背景的案件，其胜诉在很大程度上不是依靠事实和证据本身，而是依靠一种辩护技巧，依靠出奇制胜的偷袭。这在一定程度上误导或降低了法院对证据判断采纳的准确性，使延期审理及无罪判决案件率上升，法院当庭审判后宣判的可能性更是微乎其微。这不但增加了诉累，而且也会使法律的严肃性受到挑战。
新的庭审方式规定，一切证据必须经过双方在庭上质证后方能作为定案的依据、控辩式的庭审方式要求一事一证、一证一质的示证、质证方式，辩护方早就有条件、有时间、有针对性的准备了固定的质证方案，而控诉方则是在庭审中才得知辩护方的举证内容，这就使得控方从了解证据内容到分析判断证据、针对证据疑点提出质证的思考时间极为短暂，客观上难以通过询问、质证来辨别清楚证据的真伪。这种质证方式在客观上大大降低了质证本身的意义，即无法通过质证来证明案件事实和证据的可采性。这种辩方庭前质证权与控方当庭质证权之间就产生了强烈的反差，其实质显示了质证权的不平等。
第四、辩护方取证困难，不利于辩护方正确充分的履行辩护职责
由于我国《刑事诉讼法》没有明确证据开示制度，不仅增加了公诉方出庭支持公诉的难度，而且也给辩护方调查取证带来了困难，不利于更好的维护犯罪嫌疑人的合法权益。
我国《刑事诉讼法》第36条规定的 “指控犯罪事实的材料”，只能是《刑事诉讼法》规定的证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。由此可见，辩护律师无论是在法院还是在检察院所能查阅的证据材料是很有限的。虽然我国《刑事诉讼法》第37条规定了辩护律师可以申请检察院、法院收集调取证据，最高人民法院等六部委的规定第41条也规定：“人民法院可以根据辩护人、被告人的申请向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。”但法律并无相应的制裁措施。因此这种申请不能充分发挥它的实践作用。
第五、不利于庭审效率的提高
虽然辩方有可能在庭审前获得控方的一些证据材料,但对于什么是主要证据,法律一方面直接规定了是指构成犯罪的证据材料,而对不构成犯罪或罪轻的其他证据材料可以不移送(自首、立功、未遂、中止的除外),另一方面对于什么是主要证据,法律规定得并不是很清楚和具体,这样对于主要证据的解释、裁量就由控方来行使,控方可以利用这一法律赋予其的特权对某些主要证据自认为是非主要证据而不移送,尽管这些证据在庭审中起关键的作用。控方在法庭上突然出示这些自认为是“非主要证据”的关键证据以后,辩方由于根本没有作任何准备而措手不及,造成庭审完全倒向控方这一边的局面。同样对控方而言，由于庭前不可能掌握辩方的任何证据材料,因此对辩方在法庭上出示的一些与自己掌握的证据相反、相矛盾的证据也没有任何准备,也有可能造成庭审完全倒向辩方一方的局面。在上述两种情况下或兼而有之的情况下,控辩双方一般的做法是申请法庭休庭、延期审理,甚至法官也可能主动地宣布休庭、延期审理。这就造成了庭审效率低下,司法资源浪费,显然与我国庭审改革中提高庭审效率的目标是相背离的。
第六、与排除法官预断的庭审改革目标相违背
我国传统刑事诉讼中采取的是纠问式诉讼,法官不是一个消极中立的仲裁者,而是依职权主动追究被告人刑事责任的执法者。而新《刑事诉讼法》实施以后,尤其是1997年的庭审改革,使得我国的刑事诉讼已经从纠问式诉讼转向控辩式诉讼,而控辩式诉讼应当贯彻当事人主义,即由控辩双方各自对自己的诉讼主张承担举证责任,举证不利的一方承担败诉的后果。但根据前述法条及司法解释的规定,检察院向法院移送的主要是指控被告人构成犯罪的证据材料,而法官在事实上有阅卷权,也就是说法官在开庭之前所看到的材料绝大部分是被告人构成犯罪的材料,因此极可能对本案有一个主观预断,而这种预断是一种对被告人极为不利的预断。我国《刑事诉讼法》并没有规定辩方在控方提起公诉之后也要立即向法官递交证明被告人无罪、罪轻的证据,显然立法上就对被告人不利。虽然《人民法院刑事诉讼规则》规定在开庭五日前被告人、辩护人可以向法院递交有关证据材料,但这毕竟是在检察院移送被告人构成犯罪的有关证据材料之后的较长时间以后。再加之律师接触案件的时间较检察院短,调查取证权也受到各方面因素的制约,不可能取得与控方在质上等量的证据,更何况在许多情况下犯罪嫌疑人没有聘请辩护律师,犯罪嫌疑人自己的人身自由又受到限制,因此，目前法律的规定更不利于被告人,被告人更不可能在开庭前向法院提出对自己有利的证据。结合以上分析，就目前的立法而言,不可能实现排除法官庭前预断的弊病。
第七、不利于刑事诉讼中公正、公开原则的实现
包括《刑事诉讼法》在内的整个诉讼法体系的制定,其目的都是以程序上的设计来实现其追求诉讼的公正、公开的原则。程序上的公正、公开不仅指法律对整个社会的公正、公开,也包括对诉讼中任何一方当事人的公正、公开。这种公正、公开不仅是在开庭审理中的公正、公开,也包括在庭审前的公正、公开。在刑事诉讼中尤其对处于弱者一方的犯罪嫌疑人更应当实行公正、公开的原则,以保护其合法权利。英美法系中的证据开示制度的设立,正是为了实现公正、公开原则而服务的。而目前我国刑事诉讼中在控辩双方庭前了解和掌握对方所拥有的证据材料的方法和途径方面显然没有完全地贯彻公正、公开的原则。控辩双方没有合法的庭前相互了解对方所掌握的全部证据材料的途径,这对双方来讲对方的证据材料都是不公开的。辩方可能了解到控方的一部分证据材料,而控方根本不可能了解辩方的任何证据材料，这是不公平的。控方以国家名义通过侦查能取得更多的证据,而犯罪嫌疑人因被限制人身自由,几乎得不到对自己有利的证据,即使有辩护人,因其调查权受到种种限制也可能只取得少量证据,这又是不公正的,不利犯罪嫌疑人充分行使其诉讼权利。
对目前我国在证据开示制度还没有完全建立起来的这种现状所造成的各种弊端,我国惟一的途径只有更进一步深化庭审制度的改革,完善我国有关此项制度的立法。实际上,我国目前的民事诉讼中已经有了英美法系意义上的证据开示制度。最高人民法院1998年公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条规定的“开庭前应当做好下列准备工作……(6)案情比较复杂,可以组织当事人交换证据……”这条规定虽然非常简单,但已具备了证据开示制度的基本内容。高法2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。”该司法解释同时对证据开示的方式、次数等作了原则性的规定。在实践中这种证据开示确实起到了充分保障诉讼当事人行使诉讼权利,提高诉讼程序的公正性的作用,同时也减轻了庭审质证的工作量,优化了庭审活动,提高了庭审效率。鉴于此,笔者认为在我国的刑事诉讼中也完全可以引入英美法系中的证据开示制度,以推动我国刑事诉讼庭审改革的进一步发展。
二、我国建立刑事证据开示制度的意义
通过研究笔者认为,合理地借鉴国外证据开示制度,对我国刑事案件庭审方式的改革有很大的启发和裨益。
（一）有利于实现我国的司法公正
庭审的一个重要职能就是查明案件事实,在英美法系中采取的是“排除合理怀疑”原则,大陆法系国家则采取“自由心证”原则,如果没有庭前证据开示制度,就不可能有控辩双方的信息交流,那么庭审也就成了控辩双方的一个演艺场,双方可以漫无边际地各说各人所持有的证据和调查的有关事实。正如美国最高法院法官威廉·布伦南(Ｗｉｌｌｉａｍ Ｂｒｅｎｎａｎ Ｊｒ.)所说,审判必须强调对事实的探求,而不应是竞技。对抗式诉讼要求控辩双方势均力敌。“被告人诉讼地位的先天不足和控诉方力量的先天强大，如果任其发展，将形成代表国家的强大的司法机关对犯罪嫌疑人、被告人个人的以强凌弱的局面，于是弥补这种控辩力量的先天失衡就显得十分必要” 。因而世界上许多国家都对国家司法权力作出了一定限制，如警察机关采取搜查、扣押、逮捕、羁押等行为必须事先取得法官的司法授权和司法审查等，同时给予犯罪嫌疑人、被告人一些特别权利，如无罪推定、沉默权的规定等，以弥补犯罪嫌疑人实力的先天不足，尽量使控辩双方力量趋于平衡。因此,只有当辩方在庭前充分了解了控方的指控证据及其来源,才有可能对控方的证据进行质证,从而保障控辩双方的力量均衡,使对抗制庭审方式的弊端真正降至最低点。证据开示正是基于这种理念产生和发展起来的。一旦辩护方在开庭前知悉控方的所有证据材料，就能够从实体上、程序上与控方相抗衡，以保护犯罪嫌疑人的合法权益。而我国法律是以求真求实为出发点和归宿的,从一般意义上讲,在引进对抗式庭审模式的同时应当引进与之配套的证据开示制度，以实现我国的司法公正。
（二）有利于保证案件审判质量,推进审判方式改革
控辩双方在诉讼地位上应该是平等的，证据开示也应该是双向的。不能仅要求控方向辩方开示证据，辩方亦应向控方开示证据。公诉人通过证据开示可以了解到辩护律师所掌握的证据，及时与自己所掌握的证据加以比照、印证，以判明案情。一方面，对不应起诉或不需要起诉的，可以做出不予起诉的决定，减少起诉的失误；另一方面，也有利于公诉人有针对性地进行庭审前的准备，做好出庭支持公诉的工作。同时，由于控辩双方在庭审前都进行了充分准备，都了解对方将在法庭上出示的证据，法庭质证就能有的放矢，有利于法庭对案件事实做出正确判断，从而保证庭审质量 。否则，一旦出现突袭举证的情况，法庭不得不休庭，由双方再举证，或者由法官依据自己的职权行为去主动调查取证，以判明事实真相。
我国在庭审中虽然引入了对抗制,但是在实践中,合议庭当庭宣判的比例却不高。究其原因,除了法官个人的因素以外,还在于法庭上控辩双方的证据往往不能充分开示,各执一词,法官为避免错案,只好依靠也只能依靠庭后阅卷然后合议再行宣判。根据刑诉法的规定,检察院在庭前只向法院移送主要证据的复印件。最高人民法院等六部委的规定中规定：“人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料;……人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。” 制定这些规定的初衷实际上是法庭证据开示不力,居中裁判的法官并不能通过庭审获取最大量的信息来确定控辩双方所出示的证据的真伪,故只能通过庭后的阅卷来辩别,这实际上乃是职权主义思想和审判方式在我国刑事审判改革中的残留。
（三）有利于节省司法资源,提高诉讼效率
庭审采取对抗式所带来的很大一个问题就是诉讼成本加大,我国的司法资源本来就非常有限，对抗式庭审所要求配套的证人出庭、互相交叉询问等规则一旦实行,必然引起司法资源的短缺和诉讼成本的直线上升。为此,我们在引进西方式的对抗式庭审的同时,必须要引进与之配套的庭前证据开示制度。
综观我国当今的庭审实践，由于证据开示制度的阙如，控辩双方对于自己所掌握的证据，一般在开庭前都“秘而不宣”，希望在庭审时搞“突然袭击”，杀对方一个措手不及。辩护方对于控诉方提交证据目录以外的新证据可以要求有准备时间而提出休庭，易导致庭审多次中断而延期审理，诉讼效率自然不高。同时控诉方可以要求法院以辩护方提交的证据违反法定期限为由而不予采纳，以致于辩护人所做的调查取证工作被归于无效，也妨碍了诉讼效率的提高，严重损害了犯罪嫌疑人的合法权益。“如缺乏庭前的证据开示，庭审时诉讼当事人为了解和把握各种突然出现的情况往往要求中断开庭以核实有关情况。这不仅造成诉讼的拖延，而且使集中审理难以实现，这又反过来影响庭审的质量。因为集中和不间断的审理是言词审理主义的必然要求，诉讼的拖延使法官难以形成正确的心证，势必增加法官的臆断。” 如果设立了证据开示制度，此类问题可以避免发生，控辩双方在开庭前基本能做到知己知彼，庭审时就会有的放矢，针锋相对，并尽量使庭审持续进行，因而有利于提高诉讼效率。
（四）有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利
相对于国家公权而言,刑事犯罪嫌疑人、被告人处于弱者的地位。如何保障他们的人权一直为国际社会所关注。我国《刑事诉讼法》实质上取消了辩护人对全部案卷的查阅权,辨护人无法在庭前看到全部的卷宗。这样, 犯罪嫌疑人、辩护人对证据的了解、掌握必然不够完整、全面和系统。因而辩护律师为他们提供的辩护将大打折扣,事实上削弱了犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的权利。而通过证据开示制度, 犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利将得到保障,他们可以通过律师了解提起公诉的证据,并有针对性地为自己辩护;辩护人则通过证据开示可以了解更多有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。

第二章 国外刑事证据开示制度的现状及其发展趋势
与其他古老的法律制度相比，证据开示制度产生、发展的历史并不久远。不过，这并不是说国外证据开示制度的构建是一蹴而就的，相反，证据开示从无到有、从不成熟到成熟，其中经历了为时不短的尝试和论证阶段。
一、国外刑事证据开示制度现状
证据开示的实践起源于传统的普通法国家。而英国普通法恰恰最初并不承认法院在刑事案件中享有命令审前开示的固有权力。 证据开示源于16世纪下半期 英国衡平法司法实践至19世纪英国司法改革合并普通法和衡平法诉讼时，至此，证据开示程序才开始形成。1996年以前，英国的证据规则主要体现于法院的司法判例中，仅要求检察官将其所有的、准备在审判过程中使用的相关有利证据和不利证据开示给辩护方，以求充分保证犯罪嫌疑人在审判之前了解不利于自身的证据，从而为庭审中的辩护做好充分的准备。当然，这种开示也存在一些例外，比如根据公共利益豁免原则的规定，即在特定情况下，检察官亦可拒绝将一些涉及国家秘密的材料移送开示。此时并没有限定辩护方的开示义务。只有在极为特殊的情况下，即辩护方提出了被告人不在犯罪现场的证据、辩护方提出证明被告人精神不正常的证据、以及辩护方将专家证据作为支持辩护的证据的情况下辩护方才承担这种义务。
英国的刑事诉讼中的证据开示制度包括两部分：一是检察官向被告人的开示义务，二是辩护方向检察官的开示义务。就检察官的证据开示义务而言，“检察官一是应向辩护一方告知他将要在法庭上作为指控依据所要使用的全部证据，也称为预先提供信息的义务；二是检察官向辩护一方开示不准备在庭审过程中使用的任何相关材料，即所谓对检察官
无用的材料，这种义务称为开示的义务。” 而辩护方向检察官的开示义务则只有在出现法定的情况下才承担。
美国的证据开示制度通常发生在预审阶段和庭前动议提出阶段。举行预审是受到重罪指控的被告人的一项诉讼权利，一般是由美国联邦地方法院和各州基层法院实施。预审的首要目的在于对检察官提起重罪指控的案件进行审查，以确定指控是否存在合理的理由，防止将被告人轻率地交付审判。在预审过程中，检察官为了证明指控确有根据，必然将证据提交法庭，那么被告人及辩护人据此就获得了对证据进行质证、对证人进行交叉询问的机会。要有效地进行这项工作，就必须事先了解检察官在预审中提出的证据。因此检察官在预审开始之前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其它准备在法庭上提出的证据目录提交给法庭和辩方，并在法庭和辩方提出要求时进行解释和说明，客观上达到了控方向辩方开示证据的目的。但由于预审阶段控方对其指控的证明不需要达到排除合理怀疑的程度，因而往往不透露一些关键的证据或证人，使辩方不可能在预审阶段了解控方的全部证据，因此，庭前动议提出阶段的证据开示就显得尤为重要了。
1970年美国联邦最高法院对Williams V·Florida一案的判决确定了有关辩方在审判前向控方开示证据的原则。根据这一判例，在控方提出有关请示的情况下，准备提出不在犯罪现场辩护的辩方应当在审判之前将其准备传唤出庭证明被告人不在犯罪现场的证人姓名和住址告知控方，但是控方在辩方进行有关证据开示之后，也应承担相应的义务。如果有诉讼一方没有履行上述证据开示义务，法庭有权排除该方提出的任何未经开示的证人有关被告在或者不在犯罪现场的证词。另外，辩方如果试图以被指控人在犯罪发生时精神不正常为由进行辩护，就应当在法定的期限内将此意图告知检察官，并提交法庭，否则辩方不得提出精神不正常的辩护。如果试图以被指控的犯罪发生时实际或者相信是代表执法机关或联邦情报机构行使公共权力为由进行辩护，也应在法定期间内，检察官应以书面形式，对被告人声称的行使公共权力问题加以承认或者否认，在此后的法定期间内，检察官可以要求辩方向其提供准备用其证词证明其辩护理由的证人的姓名和住址，并向辩方书面提供其准备用来反驳被告人辩护理由的证人的姓名和住址。对于任何一方未按规则要求进行有关证据开示的，法庭都可以将该方用来支持或者反对这种辩护理由的证人证言予以排除。
意大利现行的刑事诉讼法典是在保留大陆法系传统做法的基础上，大量吸收英美对抗式要素而创设的一种混合式审判制度。其在废除卷宗移送的起诉方式的基础之上确立了两方面的证据开示机制：一是在预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行全面查阅；二是在预审结束后和法庭审判开始前，允许辩护方到检察机关和法院特设的部门查阅卷宗材料。
在意大利的刑事诉讼中，预审是庭前程序的一个重要环节，尽管由于预审采取的是秘密的书面的形式，容易导致程序的不公，但意大利刑事诉讼法典还是要求检察官在预审之前必须将其卷宗材料全部移送给预审法官，并允许辩护方查阅。这一规则事实上已形成一道证据开示程序。此外，在预审结束后，如仍须起诉、庭审的案件，预审法官文书室则为法庭准备一份卷宗，与预审法官发布的审判令一起移送庭审法官。这些材料和除此之外供公诉人起诉所需要的、保存在公诉人秘书室中的证据材料，辩护律师都有权查阅。这种制度呈现出显著的单向性，即缺少辩护方向控诉方就一定证据进行开示的规定。
日本在二战前，由于实行职权主义诉讼模式，检察官提起公诉时，须向法院提交全部侦查所得的证据。辩护律师因此可以查阅存于法院的卷宗和证据。二战后，日本效仿英美法系国家的相关做法，确立了“起诉状一本主义”的模式，即要求控诉方公诉时只提交一份起诉书，而不能附有任何有可能使法官对案件形成预断的证据和材料，从而避免法官审前的预断和偏见的产生。控辩双方只要准备向法院提出本方证据，就负有向对方开示该证据的义务，不过应以对方提出请求为前提。这种规定防止了控辩双方采用突然袭击的手段，拟确保法庭对抗的公平性。但同时，这种证据开示范围仅局限于控辩双方在法庭上使用的证据的做法确有不妥。因为控诉方在侦查中总会收集到一些有利于辩护方而不利于控诉方追诉的证据材料，而辩护方因种种因素的制约，则很难收集到这些证据。所以，如果辩护方不能预先查阅这部分材料，必然会对被告人的辩护权构成侵害。
二、国外刑事证据开示制度的发展趋势
传统上奉行当事人主义的英美法系国家都以成文法、法院判例规则和判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼的构造由职权主义转向当事人主义之后，在立法上也相应地设立了证据开示制度的规定。纵观各国有关立法、法院规则和判例的规定，证据开示制度呈现出如下发展趋势 ：
（一）证据开示的主体由控方的单方开示向控、辩双方相互开示发展
由于控诉方相对于辩护方在证据调查方面拥有绝对的“资源优势”，辩护方在辩护阶段应得到某些补偿以实现控辩双方的“平等武装”，因此，证据开示制度早期基本上是“单轨制”，是控方向辩方开示某些证据及相关信息。美国六、七十年代，证据开示制度开始受到重视，但各州仅要求检察官向被告方开示证据。现今在美国，如果辩护方要从检控方获得证据开示，也必须对检控方开示与案件有关的信息。证据开示制度走向对等。英国在1996年《刑事诉讼与侦查法》颁布前，根据法院的司法判例，长期以来只要求检控方向辩护方开示证据，而辩护主除少数情况外，不承担开示责任。1996年《刑事诉讼与侦查法》规定，在控诉方的初次开示后，辩护方有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据开示给控诉方。其后，控方再作第二次证据开示，并对辩护方未有依法向检察官承担法定的证据开示义务规定了严格的控制机制。《日本刑事诉讼法》第299条第1款规定：检察官、被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口头翻译人或书面翻译人时，应当预先给予双方知悉他们的姓名及住所的机会。在请求调查证据文书和证据物时，应当预先给予对方阅览该项证物的机会。但对方无异议时不在此限。该规定使检察官向辩护方开示的范围与辩护方需要开示的范围一样，限于将在法庭上提出或用作指控根据的证据，在证据开示上，控辩双方的责任对等。因此，证据开示制度的发展走向是控、辩双方相互开示各自所掌握的信息，但因控诉方易于获取更多的证据信息，而且其搜集的证据往往构成案件事实的基础，从实际出发，检控方仍负有更大的证据开示责任。
（二）证据开示的形式呈多样性
在英、美的刑事诉讼中，由于成文法、法院规则或判例对证据开示规定明确，界限清晰，控辩双方一般都会按照规定向对方开示已方所掌握的证据，而不须法院通过特别程序或司法干预的方式指导对方进行证据开示。尤其是在美国，由于大量的案件是控辩双方私下通过“辩诉交易”的形式解决，双方一般都会主动让对方了解已方所掌握的证据，以便准确地把握案件的质量。此外，在一些特别程序中，也有证据开示的功能，比较典型的是美国、意大利等国的预审程序要求法院对检察官提起诉讼的案件进行审查，对不具备法定理由和根据的案件予以撤销，以防止将被告轻率地交付审判。根据美国的法律规定，检察官在预审开始前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上出示的证据目录提交给法庭和辩护方，并在法庭和辩护方提出要求时作出解释性说明。这样，预审程序除对指控的合理性进行审查外，实践中成为辩护方了解控方证据的主要场所。1988年通过的意大利《刑事诉讼法》典规定的两个方面的证据开示机制是：预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行查阅。预审结束后，法庭审判之前，允许辩护方分别到检察院和法院特别设立的部门查阅卷宗材料。但是，关于证据开示的方式和判例的侧重点仍然是专门的证据开示程序，这一程序用于集中解决控辩双方相互开示必要的证据。
（三）证据开示的范围日渐广阔
目前，证据开示的范围各国不一，比较而言，英美等国较宽，日本较小，意大利后来居上，规定在审判前控方必须向辩方全面开示一切证据。从证据开示的发展过程看，开示的范围日渐扩大。以英美两国为例，控方证据开示最初只要求检察官开示预备在法庭使用的证据和信息。现在，除上述证据开示的范围外，检察官须开示控方掌握的不准备在法庭上使用的、但对被告有利的证据和信息。对于控方所掌握的其他不预备在法庭上使用的信息，经辩方申请，也可以导致开示程序。辩方开示由最初的只要求对被告不在犯罪现场、被告有精神方面的疾病、专家证据等的开示向着更大的范围发展。要准确地了解范围，可从不予开示的规定中去界定。英美等国立法、法院规则和判例中规定下述材料可作为不予开示的内容：
1、与本案侦查、起诉有关的检察官或其他侦诉人所制作的报告、备忘录或其他控方内容文件；
2、与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师代表、代理人所制作的报告、备忘录或其他内部辩护性文件；
3、涉及国家秘密，影响国家安全的材料；
4、根据“公共利益”的要求，涉及警方情报人员、关系到其他案件侦查，可能暴露特殊调查手段等材料等。
除上述材料外，英美等国一般都要求控辩双方对已方所掌握的证据作证据开示。即使上述材料的不予开示，也须经法院的司法审查予以认定。但对被告方掌握的不利于被告人的材料，从人道主义出发，一般不要求强制开示。
（四）法官在证据开示程序中发挥着重要作用
在对抗制诉讼过程中，由于诉讼的指挥权和裁判权在法院，因而在证据开示方面，法院可作出一系列限制和保护双方当事人权利的决定，对诉讼双方是否履行开示义务负有重要的监督作用。其主要表现：
其一，对是否开示具有争议的证据作出裁决。英美等国，成文法、法院规则和判例对证据开示的界限规定得比较具体，每一方都了解不按规定开示相应的证据、法院随时会根据当事人的申请命令他开示，并承担不利的后果。加之控辩双方在迅速处理案件利益的共同驱使下，双方一般都会尽快向对方开示证据。但在特殊情况下，如：控辩双方对于特定的证据是否属于开示的范围发生争议、法律对于一方当事人请求开示的证据缺乏明晰的规定、检察官与辩护律师之间的工作关系不好、不愿意以非正式的方式开示证据等，法院可以根据一方当事人的申请作出是否应当开示的裁定。
其二，对违反法定开示规则或法院命令的行为给予制裁，并给予受害方适当的救济。对于违反法定证据开示规则或者拒不服从法院开示命令的当事人，法院可以令其承担相应的法律后果，并给予对方当事人适当的救济。由于各国对证据开示的立法规定不同，法院可以使用的救济方式有：
命令违反证据规则或法院命令的一方当事人立即向对方开示证据；宣布案件延期审理，待有关证据开示完毕后再行审理；决定排除未经开示的证据及其相关证据；宣布前期审判无效；批示陪审团推认可依未开示的证据证实的事实；以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；驳回起诉；令其支付证人出庭费用；告诉律师其有关行为不当，请求注意；对辩护律师予以经济处罚等。
综上所述，证据开示制度在对抗式诉讼中占有重要的份量，从某种程度上讲，可以看作是确保对抗式诉讼程序公正进行的有效、必要手段之一。









第三章 对我国建立刑事证据开示制度的构想
我国《刑事诉讼法》修改之后，审判程序发生了较大变化。检察院提起公诉时，不再移送案卷，法庭审判采取主要由抗辩双方举证质证的诉讼形式，控诉与辩护对实体判决的影响力增强，从而对抗辩双方对证据信息的占有提出了更高的要求。但是，我国立法对辩护律师的调查取证权持严格限制的态度，这使得辩护活动十分依赖于侦查机关收集的证据以及形成的案卷。而检察官对辩护律师将要在法庭中提出什么样的证据，更是一无所知。在这种情况下，只有建立完备的证据开示制度，才能避免法庭审判中可能出现的无序。我国对证据信息的审前交流，采取阅卷权的传统立法方式，由辩护人在审前到人民法院查阅检察院移送的起诉案卷，获取案件信息。辩护方以阅卷权的方式获取证据信息，原本有其自身独特的优势:一是证据信息全面、细致。辩护律师不仅可以查阅到检察官准备在法庭上出示的证据，也可以查阅到控方不准备出示的证据以及对犯罪嫌疑人有利的证据。二是阶段性限制不强，不需要象证据开示制度那样，进行集中统一的开示。如我国现行立法所采取的是证据信息的披露分散于各个诉讼程序当中，根据诉讼活动的深入逐步扩大证据信息的公开度，符合诉讼发展的规律。尤其是审查起诉阶段的证据查阅，对于及时向检察院反馈辩护意见，保障检察院作出正确的决定有着不容忽视的作用。
但是，以阅卷权的方式披露证据信息，存在以下缺点:
一是证据信息披露的单向性。阅卷权的立法基点在于保障犯罪嫌疑人的辩护权，并不着眼于整体的诉讼结构，因而在制度功能上难免具有片面性。在阅卷权的立法形式下，虽然被告方获取证据信息的权利备受关注，但检控方从犯罪嫌疑人获取证据信息的权利却无从解决。因此可以说阅卷权立法只是片面的证据开示。
二是仅就被告方获取证据信息而言，律师阅卷分散于各个诉讼程序当中，分别依赖于不同阶段的不同诉讼主体，大多数情况下完全依赖于具有追诉倾向的侦查机关和检察院。这不仅缺乏第三方的监控，而且缺乏切实的救济措施和惩罚措施。因此可以说，阅卷权对辩方信息的获取虽有制度性根据，却缺乏制度性保障，使得律师阅卷的实际效果大打折扣。更为糟糕的是，随着公诉案件庭前审查方式由实体审查转变为程序性审查为主，起诉不再移送案卷，辩护方的阅卷权实际上已经落空。事实证明，阅卷权立法已经不适应我国诉讼结构转变的需要，解决现行审判制度审前信息交流的问题，最终还要依靠证据开示制度。
一、我国刑事证据开示制度的建立应把握的原则
一是双向开示原则。
双向开示,即控辩双方均向对方开示已方证据。有的观点认为,我国刑事诉讼中应实行单向开示即仅由控方向辩方开示证据。其理由是,控方的证据开示是辩护律师先悉权的自然延伸,检察官负有向辩方开示证据的宪法性义务,而从现有的法律规定看,则很难推出辩护律师也有向检察官开示证据的义务,而且辩护律师取证的权利和能力较之公诉方都更为有限,何况案件提起公诉也是建立在事实清楚,证据确实充分的基础上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要。 笔者认为,这种观点值得商榷。首先,控方负有向辩方开示证据的法律义务,但不能由此推出辩方就不应承担向控方开示证据的义务,这在逻辑上是不能成立的。其次,现有法律确实没有规定辩护律师有向检察官开示证据的义务,这是现行立法的缺陷,需要我们去研究去弥补。再次,在现行法律规定之下,辩护律师取证权利能力确实有限,但是现行法律并未根本剥夺辩护律师的取证权,辩护律师经过一定程序也可以收集获取一定的证据。司法实践中,辩护律师庭上突然出示其获取的关键证据对控方突然袭击的情况并不少见,取证权利能力有限并不意味着在其有限权利能力下获取的证据就不应向控方开示。最后,按照提起公诉是建立在事实清楚、证据确实充分基础之上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要,那么是否提起公诉后连辩护律师进行辩护也没有必要?而且,一旦辩护律师获取了对犯罪嫌疑人有利的证据尤其是根本否定指控的关键证据,对被提起公诉的被告人而言,又何谈事实清楚,证据确实充分?笔者认为,只规定控方向辩方开示证据,而不对辩方作出同等规定,这对控方是不公正的。控辩双方实行双向开示原则,有利于保障诉讼公正进行,提高诉讼效率,符合国际刑事诉讼证据开示制度发展的趋势。英美国家证据开示制度就曾经历了从控方单向开示向控辩双方双向开示的发展历程,我国完全可以借鉴其经验,取其捷径，直接规定实行双向开示的原则。
二是全面开示原则。
即诉讼双方均需向对方开示已掌握的证据。现阶段的诉讼在诉讼前不进行证据开示,证据在庭审中成了突袭对方,取得诉讼优势的法宝。在刑事诉讼中,应该强调控诉方向辩方开示证据。在刑事诉讼中检察院不仅要行使公诉的职能,查证、指控犯罪,还要进行法律监督,维护公民的合法权益。因此,检察院所掌握的对辨方有利和不利的证据均应向辩方开示,这是检察院的职责和义务,而不应由辩方来承担,人民检察院如果隐瞒了对辩方有利的证据,同样是失职。最高人民法院《关于刑事诉讼法实施中若干问题规定》(1998年1月19日)第13条规定了辩方“认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的,可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料,并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料”。它忽略了维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利也是检察院的义务。在民事诉讼中,双方诉讼地位平等,因此应开示准备在法庭审理中使用的全部证据。在行政诉讼中,由于被告对作出的具体行政行为负有举证的责任,因而应强调被诉行政机关向对方开示证据。之所以有这些差异,是因为不同性质的诉讼中,诉讼主体的地位造成的,并非是否定证据全部开示的基本原则。
三是对等开示原则。
要贯彻对等性原则，增加由辩护方向控方开示证据的规定，形成良好的证据开示循环。抛开刑事证据取证自由度和占有量等因素，我国《刑事诉讼法》在有关证据开示方面的规定，事实上使辩护方(包括被告人和辩护人)在证据问题上处于有利的形势。因为辩护人通过在检察院查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书，技术性鉴定材料，通过在法院查阅，摘抄，复制案件指控犯罪事实的材料，甚至可以查阅复制证据目录，证人名单，从而对控方就整个案件所掌握的证据进行全面了解，发现证人、鉴定材料和其他证据可能存在的不足甚至漏洞——毕竟依哲学的观点，控方对其提交的证据是无法完全排除矛盾或避免漏洞的，从而辩方能洞悉控方的“底线”。即使未发现控方证据的不足或漏洞，辩护人仍然能够藉于法律的规定进行有针对性的防御和进攻，能在最大程度上做到“知彼知己”，“攻其不备”。并且，我国《刑事诉讼法》第37条规定了辩护律师的取证权，第159规定了辩护方在法庭审理(任何)阶段通知新证人、调取新证据、申请重新鉴定或勘验的申请权。这些被称为调查证据请求权的存在，足以使辩护方拥有相当数量的辩方证人和证据，用于对抗控方。尽管如此，我国《刑事诉讼法》并没有对等地规定辩方在开庭前应经过法定程序向控方公开本方掌握的证人和证据。最高人民检察院据此防范性地在《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则》(试行)第299条规定了“突然举证”，即公诉人可以根据庭审情况和需要，出示、宣读证据目录以外的证据。需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。上述规定无疑使作为公诉人的检察院也有了进行“诉讼突袭”的根据，并因此而与被告人或辩护人“对等”。然而，这种“对等”的结果无非是使“诉讼突袭”愈演愈烈，从而更有碍于诉讼公正和诉讼效益的实现。对此，我们认为有必要借鉴《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第12·1、12·2、12·3条的规定，明确控辩双方平等“互惠性”地向对方开示证据信息的义务。尤其是在辩护方预备作出无罪辩护的情况下更应该参考上述诉讼规则第12·1条规定，强调被告人应在收到检察官指控陈述后一定的期间内或在法庭指定的其他时间，书面通知检察官准备向法庭提供不在犯罪现场的证明，并应在通知中说明被指控的犯罪时间自己身在何处和被告人准备提供来证明自己不在现场的证人姓名和地址等。
二、完善刑事证据开示制度的具体规范，做到有法可依
要完善我国立法中有关刑事证据开示制度的具体规范，使证据开示有法可依。我国目前的《刑事诉讼法》律规范所设立的证据开示还只是一个雏形，尚未对证据开示行为形成具体的规范，如证据开示的阶段、时间、地点以及具体要求等，均没有明确或具体的规定。证据开示作为刑事诉讼中的重要诉讼活动，必须受相应规范的约束。因为没有规范，就无所谓约束。因此，完善刑事证据开示制度的具体内容，从而使证据开示活动有法可依将是必须和必要的。具体而言，我国《刑事诉讼法》应当对证据开示的诉讼阶段、时间的确定、证据开示的场所、证据开示的形式、证据开示的具体要求等内容做出明确的规定。
三、我国刑事证据开示的范围
证据开示的范围,实质就是证据开示的内容,这是证据开示程序中的一个关键问题。我国《刑事诉讼法》规定了人民检察院提起公诉时必须向人民法院提交证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，该规定产生两个实践性的问题:一是何谓“主要证据”?“主要证据”究竟是指可以证实所有犯罪事实的主要证据材料还是只对定案有关键意义并为法院启动审判程序所必须的少量证据?是指数量上的主要还是指质量上的主要?二是控方掌握的非主要证据是否在公诉时提交法院?就前者而言，如何界定“主要证据”，决定着控方向辩方开示的证据范围，因而是立法不应该忽略的问题。事实上，在法律和司法解释均没有对“主要证据”作出应有的界定时，如果控辩双方对某一证据是否属于“主要证据”、是否应当开示发生争议，法院便无法凭据确实的法律规定或司法解释进行司法审查和解决相应的争议。在此背景下，辩护方对证据“主要”与否也难以提出有效的异议，其相关诉讼权利便难以有效地实现。此外，“主要证据”的界限不明，还可能导致被告人仅以公诉人对某证据未履行开示义务并不服法院对该证据的采信而提起上诉，这不仅导致二审案件的增多，同时也导致二审的困惑。基于此，《刑事诉讼法》应将所谓的“主要证据”作出必要的定义性规定或相应的解释。另外，如果法律规定中有“主要证据”之称，就存在着非主要证据(或称为次要证据)，问题是，次要证据是不是证据开示的范围?如果根据现行《刑事诉讼法》的前述规定，以此为基础设立证据开示制度，将意味着次要证据不在证据开示的范围之内。但笔者认为，凡是控辩双方欲在庭审中出示的证据，都应该在庭前开示(属于必须保密而法律禁止庭前开示的除外)，因为开示行为是为了使对控辩双方在庭审之前知悉对方欲在庭审中出示的证据，以避免诉讼突袭。因为，不管是主要证据还是非主要证据，都可以造成诉讼突袭。所以，确定证据开示的范围不应当以证据主要与否为标准，而以当事人是否欲在庭审中出示为标准。
与此同时，证据目录应当理解为起诉前收集的证据材料的目录。其时间界限是自立案侦查以来至向法院移送起诉之前包括侦查机关(侦查部门)和检察院(起诉部门)收集调取的所有证据材料；而证据目录应当包括的证据材料既有证明被告人有罪、罪重、从重处罚的证据材料，也要有证明被告人无罪、罪轻、从轻、减轻乃至免除处罚的证据材料。除了在诉讼中涉及国家机密的，以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料，检察院可以不予开示，即使对被告有利的证据材料也应开示。因而“无论是被告人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述、还是物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录以及视听资料，只要在法庭上应用，就应事先开示”。 而证人名单应当包括在起诉前提供了证言的所有证人，并且应当列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处。总之，对公诉人而言，凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应当属于开示的范围。证据开示应当是双向性，这样有利于推动检察院积极开示证据，并且能通过辩方开示获得手段上的“平等武装”，证据开示制度才会有生命力。就辩方而言，凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向检控方开示。具体包括：被告人不在现场的证据、被告人的刑事责任能力（包括犯罪时的年龄、精神状况）、被告人的行为不适用控方指控其涉嫌罪名的证据以及辩方拟在法庭上使用的其他的书证、物证、鉴定结论、勘验检查笔录等证据材料。
我国新《刑事诉讼法》中就证据信息沟通分三个不同的阶段：其一是侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；其二是起诉阶段，辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料；其三是审判阶段，辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这些规定注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求。证据开示在由控辩方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。律师对证据的知情范围直接影响其辩护的效果以及诉讼的公正和效率。因而不能将《刑事诉讼法》第36条第2款的规定理解为律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察院移送到法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印或者照片”，应理解为“自人民法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利”的扩大解释。这样一方面有利于发挥和加强辩护职能，改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位。由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权，因此，不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内。另一方面从国际情况看，在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家，法院不允许庭前阅卷，但对辩护律师是允许的，而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察院查阅卷宗是一种带有普遍的做法。
笔者认为,考虑到我国刑事诉讼的特殊情况,对证据开示的范围可作如下要求:
其一,就控诉方而言:
第一,凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的证据材料,都属于证据开示的范围。这里的开示范围以对指控事实的相关性为标准。这样,凡与指控事实无关的,如在案件中调查犯罪嫌疑人以外的其他人所形成的材料,调查犯罪嫌疑人的其他的未经起诉的问题所形成的材料,调查犯罪嫌疑人的有关问题时获取的没有证据意义的材料（无论是指控还是辩护都没有证明价值）,诉讼过程中侦查、起诉机关内部的非证据性工作等都不属于证据开示的范围。这个范围,基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料的范围加上起诉机关补充取证的材料。可见这种十分广泛的开示范围,足以满足辩护准备的要求,有利于保证犯罪嫌疑人、被告人辩护权的实现,符合我国《刑事诉讼法》修改的有关加强犯罪嫌疑人、被告人合理权利保障的指导思想。而且这种范围也比较便于掌握。至于那些要求控诉方证据开示只是开示证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片的主张显得合理性不足。
第二,上述开示范围中,对凡准备在庭审时提出的证据,无论是犯罪嫌疑人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述,还是物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录以及视听资料,只要在法庭上应用,就应事先开示,对这部分证据的开示属于法定开示、强制开示和主动开示。也就是说,对这部分证据,控诉方应主动向辩护方出示。凡未事前开示的证据,在法庭上不能使用,除非有合理的根据并获得法官允许。这种法定开示范围的要求,符合国际的普通做法,而且可以避免上面第一条以相关性为标准可能带来的某些范围不确定的问题。例如,有的证据,辩护人认为与指控有关,而起诉方认为与指控无关或关系不大,是否开示,易生争议。拟于法庭上提出作为法定开示标准,使证据开示范围更具有可操作性,同时也便于确定是否违反开示程序而加以违法制裁。而且这种标准就是有针对性地解决审判突然袭击的问题,从而基本保证了开示程序欲达到的政策目标:诉讼的效率与公正。
第三,在第一条规定的范围内,除第二条以外的证据,即不准备在法庭应用的相关证据,经辩护方要求,检察院应当开示,这属于请求开示和被动开示。从实践中看,这部分证据可能并非少数。例如证据材料由于公诉人不提出在审判中使用,因此不能作为定案根据,一般情况下诉讼意义不大。但其中有些材料可能被辩护人利用为辩护证据,因此如果辩护人要求,这些证据应当被开示。
第四,除以上要求外,还应该对检察院提出一项一般性的要求,即检察院在开示程序中不能隐瞒对被告有利的证据材料。对这部分证据,拟在法庭上使用的应主动开示,不准备作法庭使用的,当辩护人提出相关要求时,检察院应当向辩护人开示。如某一证人的某次作证包含一个有利被告的情节,辩护人提出阅览该证人的庭前全部证言时,检察院不能将此次作证的笔录藏而不示。这项要求是基于检察院的护法职责及公正义务所提出的，对实现诉讼的公正亦是必要的。
第五,对诉讼中涉及国家机密的,以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料,检察院可以不予开示。这里有一个利益斟酌问题,检察院斟酌的适当性可以接受法院的司法审查。
第六，证据开示的例外。对检察官而言，涉及国家重大机密、公安机关特别刑事侦查手段(如执行特殊任务的便衣警察、卧底警察、特勤人员等)，可以不公开。
其二,就辩护方而言:
凡辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向控诉方开示。
第一,对辩方准备传唤到庭的证人,应事先通知检察院证人的姓名和地址,如果对这些证人有询问笔录,即使不准备在法庭使用,经检察院要求,应向检察院开示,辩护人庭前询问犯罪嫌疑人、被害人以及鉴定人,如果形成笔录,经检察院要求,也应当向其作出开示。
第二,对拟在法庭上使用的书证、物证、鉴定结论、斟验及检查笔录等证据,应事前向公诉方开示。
第三,辩护方如作无罪辩护,其主张和基本根据是否应向检察院作庭前开示,可以作为一种特殊情况,要求辩护方开示其主张和理由,以使庭审在双方均有准备的情况下进行,使案件真实与正确适用的法理更容易被发现。
第三，证据开示的例外。对辩护律师而言，其工作性质及辩护人的职责决定了凡支持起诉的证据、加重被告人责任的证据，或者涉及重大商业秘密、技术秘密的资料以及辩护词，不应开示。
四、证据开示的程序
（一）证据开示的主体
证据开示的目的在于使控辩双方能够在庭审前相互了解对方所掌握的证据材料，在法庭审理中公平竞争，以实现诉讼公正。因此，证据开示的主体首先应当包括控辩双方。其次，为保证控辩双方在公平合法的条件下相互开示证据，作为主持者并监督证据开示过程的第三方——法官必不可少。据此，证据开示的主体应包括作为控方的检察官、作为辩方的律师以及主持并监督开示过程的法官。
1、检察官。检察官代表国家行使追诉犯罪的职权，掌握认定犯罪的全部证据。检察官参与证据开示，一方面是保障辩方有机会获取控罪证据及案件相关证据；另一方面也是检察官了解辩方证据、避免辩方突袭举证的需要。此外，大多数刑事案件是由刑事警察侦查终结的，必要时，得吸收侦查该案的警官作为控方人员参与证据开示，以解决证据开示中对警方所提供证据的疑问。
2、辩方律师。律师是为社会提供法律服务的法律职业工作者，只有律师才能为犯罪嫌疑人提供最为有效的法律帮助。法律越发达，律师所能提供的帮助就越有效、越必要。但律师的帮助也只能建立在案件事实和庭审前充分掌握证据的基础上。在目前律师已无法像以前那样通过阅卷获悉控方证据的情况下，通过证据开示来了解控方证据就显得十分必要。
3、法官。法官作为独立的第三方参与证据开示，其作用在于主持并监督。为防止法官在庭审前形成预断，主持证据开示的法官不得参与该案的审理。
（二）证据开示的时间
证据开示可分为诉前开始的证据开示和诉后开始的证据开示两种情况。顾名思义，诉前开始的证据开示是指在控诉方将案件正式移送法院提起公诉以前，控辩双方之间开始的证据开示。这里的“提起公诉以前”不是无限制的可以延伸到起诉前的任何诉讼阶段，而是特指案件移送检察院审查起诉后，向法院提起公诉前这段时间。诉后开始的证据开示是指案件正式移送法院，提起公诉以后，法院对案件进行正式开庭审理以前这段时间开始的证据开示。对这两种开示模式，根据司法实验反馈的结果，认为第一种模式“人民检察院在审查起诉过程中，应辩护律师的请求，允许其查阅全部案卷材料，然后控辩双方就案件事实和证据互相交换意见，发现问题，及时补救，避免了起诉后发现问题再进行补查的麻烦。”但同时又有疑虑，认为该模式“法律没有明文规定，终有超越法律之嫌。” 因而不少人主张第二种模式，认为诉后开始证据开示不仅于法有据，而且还有防止控辩双方进行交易的好处。
就法律依据而言，笔者认为诉后开始的证据开示并非没有问题。首先，我国《刑事诉讼法》虽然规定人民检察院在提起公诉时，有义务向法院移送证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片，但没有规定人民检察院在起诉后直接向辩护方开示这些证据材料的义务；其次，《刑事诉讼法》要求人民检察院起诉时移送给法院的是主要证据复印件或照片，而非全部证据。而证据开示制度所要求控诉方开示的恰恰是全部证据（根据公共利益豁免原则不能开示的证据除外），这显然与法律规定不符。就运行利弊而言，笔者认为，所谓诉后开始证据开示有利于防止控辩双方进行交易的说法其实是似是而非的。因为如果控辩双方真要有意做交易，不等将案件移送法院就能够做。如果所做交易使案件不起诉，则诉后证据开示制度的创设对其毫无意义。如果所做交易不影响起诉，而案件移送法院后总是要经过法官的审查，那么交易的负面影响可通过法官的审查来减弱或消除。这样用诉后证据开示防止控辩双方进行交易的意义同样不大。相反，倒是诉后证据开示使证据开示所应发挥的充分保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。权衡得失，笔者认为诉后开始证据开示弊大于利。因此，笔者赞同诉前开始的证据开示。至于诉前开始证据开示是否有法律依据的问题，笔者认为要辩证地看，如果说坚持诉后开始证据开示的主张，可以将开示范围从主要证据扩大解释到全部证据，那么，笔者将《刑事诉讼法》第36条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”中的“诉讼文书”，扩大解释为包括言辞笔录、勘验笔录等证据材料也无不可。换个角度讲，既然无论诉前还是诉后开始证据开示都须对开示范围作扩大解释，那么将扩大解释适用于诉前开始的证据开示也是合理的。
在坚持诉前开始证据开示的前提下，是否在案件移送审查起诉后，提起公诉前的任何时候开始证据开示都是适宜的呢？笔者认为，一个案件由侦查部门移送检察院后，审查起诉部门对该案件的证据、事实和法律依据尚需要一个了解、熟悉的过程，并有必要通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人等诉讼活动来审查验证在案证据。同样辩护人也需要时间收集辩护所需证据。只有公诉人、辩护人对案件有了一定的了解、认识，双方开始证据开示才会有的放矢、有成效。所以，笔者主张证据开示应当在公诉人对案件审查完毕以后、提起公诉前开始比较合适。
（三）证据开示的地点
在美国的刑事诉讼规则只规定了控辩双方向法官申请未对开示地点进行规定，实践中大都是由双方当事人自己决定。 从我国情况看，由于律师查阅案卷材料需较长时间，在法官主持下进行证据开示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此将开示地点设在检察院，控辩双方作相互开示比较适宜。 故应在检察院内部设立一个专门的证据开示室，辨方在开示室查阅证据材料后应将其打算在法庭上使用的证据材料复制给控诉方，如发现新的证据应将复制件送给检察院。
（四）证据开示的方式
关于证据开示的方式,各国立法和实践均有不同。在英美当事人主义模式的国家,法官一般被认为是消极裁判者,在审判中处于绝对中立,协调法庭审理有效有序地进行,在证明过程和发现事实中不起积极作用。庭审的进程完全取决于当事人,证据调查和法庭辩论完全由当事人之间的举证、认证和质证等活动来完成,法官和陪审团在庭审前对案件的案卷和证据材料全然不知,只对双方争议有所了解,庭审过程完全由当事人推进。与这种庭审方式相配套的必然是控辩双方当事人之间的行为,在控辩双方之间即可进行。这种控辩双方的直接开示可以依法律规定进行,也可依法官的命令进行(法官有很大的自由裁量权),法官在这种证据直接开示中只起一个中间组织者或协调者的作用,法官对控辩双方所开示的案卷材料的证据内容一无所知。如果双方在开示中有违反法律或命令的行为,法官可起到监督和惩处的作用,以确保证据开示得以顺利进行,实现庭审中法官居中和双方控辩职能的实现。
刑事证据开示有两种方式，一为直接开示，二为间接开示。对我国刑事证据开示应采取哪种方式，学者意见不一，有的主张控辩双方到检察院作相互开示即直接开示比较适宜 ，有的则认为应实行间接开示方法 。依笔者之见，这两种观点都有失偏颇。证据开示应实行直接与间接相结合的开示方式。在不同的诉讼阶段可以采取不同的方式。
1．在起诉阶段，即从人民检察院审查起诉之日起至提起公诉之日止，应实行直接开示方式。控方在此阶段将证据材料直接向辩方开示，一方面可以使辩方了解控方证据情况，及早作好辩护准备，另一方面控方可以听取辩护人对控诉证据的意见，有助于其准确提起公诉，避免错诉。而辩方如果在此阶段就已经掌握了足以否定指控的关键证据，如不在犯罪现场等，也应当及时直接向控方开示，而不必等到进入审判程序后才向控方开示。这样，如果检察机关在查证后认为证据属实，就可以及时作出不起诉决定，终止诉讼程序，避免再向法院提起公诉，无谓地启动审判程序。如果辩方起诉阶段已经掌握了足以否定指控的关键证据却不得不等到进入审判程序再通过法庭向对方开示，控方岂不是在做“无用功”？当然，辩方在此阶段掌握的其它有利于犯罪嫌疑人的证据材料也可以直接向辩方开示。那种必须要进入审判程序，通过法院进行间接开示的观点，实际上有可能造成诉讼不能及时终结。
2．在审判阶段，应实行间接开示为主，直接开示为辅的开示方式。案件已经进入审判程序，控辩双方在此阶段收集到的证据材料，原则上应当通过法院进行间接开示即向法院提供相关证据材料，供对方查阅、摘抄、复制或者在法官主持下进行开示。之所以在此阶段原则上应通过法院进行开示，是因为此时法院已经介入诉讼，控辩双方的证据开示活动应当让第三方法院知晓，法院作为审判者也有权了解双方的开示活动。但是，在此阶段，也不绝对排斥控辩双方采取直接开示的方式，但控辩双方直接开示后应当及时将开示情况书面告知法院。
五、对违反开示义务的制裁
为了保证证据开示程序的有效性，需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。在美国刑事诉讼中的对违反证据开示，可依成文法、判例及实际使用频率，法院有权选用的救济办法有以下几种：
1、命令立即开示证据；2、宣布延期审理；3、决定排除未经开示的证据及其相关证据；4、宣布审判无效；5、指示陪审团推认本可依未开示的证据证实的事实；6、以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；7、驳回起诉。
根据我国刑事诉讼的具体情况，借鉴国外的做法，可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有以下几种：
第一、要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示；第二、决定延期审理；第三、禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据；第四、违反开示的诉讼一方造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任。
展望整部法律发展史，我们可以清楚地看到：作为调整社会生活的法律，必然随着社会的发展而发展。罗斯科·庞德说过：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。” 因而对证据开示程序仅是对控、辩双方的诉讼操作要求是不够的，应当制定证据开示的法律规定，对开示的方式、地点、范围、时间、程序以及违反证据开示程序的法律制裁等作出相关的规定，以求证据开示制度的切实实施，使之有助于完成刑事诉讼在逻辑上的统一性和完整性，推动我国刑事诉讼审判方式改革，为我国刑事诉讼与世界的接轨迈出坚实的一步。








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