关键词：民事诉讼/审判权/缺位/失范

　　内容提要: 民事审判改革是二十年来民事诉讼理论和实践共同关注的课题。审判改革的实践为民事诉讼理论的发展提供了素材和机遇，民事诉讼理论为审判改革进行方向性的指引。但是，把纯粹的当事人主义诉讼模式和纯粹的程序公正等作为理想目标来进行制度建构，以改革职权主义的诉讼模式，却忽视了相关的理念和制度配合，造成了审判权的缺位与失范，现实与理想的距离越来越远。为此，理论上必须重新审视民事诉讼理念，通过确认审判权力和审判义务、承认法官独立等途径实现审判权之规制，完成中国版民事诉讼理论体系建构。

　　“法律的目的，是也应当是，在最大可能的程度上，实现最可能多的人的幸福。”[1]（P.1-1）

　　——边沁

　　一、审判改革与审判权缺位和失范

　　民事程序是所有司法制度中最精细的一环。作为通过法律分配现实利益的手段，它占据了公法和私法之间的核心位置。因为是如此复杂，政治、社会和法律各方面的冲突在这里交织，道德、政治和社会环境的细微变化都会反映到程序中来。（注释1：Giuseppe Chiovenda， Principii di dirtto processuale civile （3d ed；Napoli：Iovene），transferred from Piero Calamandei， Pricedure and Democracy，translated by John Clarke Adams and Helen Adams，New York University Press（1956）.13-13.）这决定了我们首先是、但是不可能仅仅是根据民事诉讼法条文、司法解释、判例或习惯来寻找程序法律的载体，虽然条文的重要性不言而喻，但只是给了我们一个观察司法的模具，它如果被填充不同的材料，将会产出不同的产品。各地经济、社会环境不同，同一个法典可以被给予不同的解释，有些法院重视其中一些法条，而另一些法院则重视另外一些法条。在不同的城市或县区法院，甚至同一法院的不同业务庭，也会有不同的操作方法。（注释2：如同样是区县法院，案件多的法院更重视简易程序；而案件少的法院则没有繁简分流的需求。更因为审判方式改革，法院鼓励一些创新，不同法官可能有不同的审判方法：如学院派法官不依赖调解，一个原因是调解经验不足，另一个原因是对法律适用更为自信；而军转干部到法院审理案件，往往有调解的偏好。再如，北京市某城区人民法院设立了精品法庭，该法庭共挑选业务骨干若干人，每年每人只要求办理十个案件，但是要出“精品”；其他办案人员的工作量要求则比较高，所以，在程序上就不可能有与之同等的司法资源投入。）所以，纸上的法典或法条并不等同于实际操作的民事诉讼法。

　　同样，法典或法条也不等同于观念或理念中的民事诉讼法。引导民事诉讼法理念的先行者往往是学者和部分司法经验丰富的专家。他们研究比较民事诉讼法，以课堂教学或通过具书立说，（注释3：课堂教学的方式不限于在大学的讲台。除最高人民法院设有法官学院外，各省、自治区、直辖市高级人民法院甚至一些中级人民法院都设立了自己的法官学院或培训中心，其教员主要是聘请大学教授和一些经验丰富、学历比较高的法官担任。）通过对外国民事诉讼法进行介绍，对民事诉讼法或司法解释进行解释和再解释，固定和型构现时审判中的问题和对策，影响着整个民事司法观念的更新，主导和影响了审判方式改革的路向。

　　当事人主义观念的倡导与践行是经济社会的变革带来的。20世纪80年代开始，中国经济社会生活最大的变化是出现了脱离“单位”的改革。在旧体制下，农民通过人民公社和大队、生产队（组）组织起来，城市则通过工厂、学校、医院等机构将单个的人固定化，整个社会以依国家权力组织起来的所属机构（单位）的关系为核心，生活圈子的封闭化、模式化，纠纷类型少且数量不大。但是，市场改革后，多年发挥作用的“单位组织形式”首先在经济领域受到动摇[2]（P.376-377）。家庭联产承包责任制和城市企业承包制、租赁制，以及私营经济、外资企业的兴起，有限责任公司和股份公司、上市公司的出现，资本市场、产权交易和劳动力市场的活跃，使得大量的纠纷涌入法院。80年代末，法院案件多人员少，审判力量与任务的矛盾日益突出，为减轻法官和法院调查取证的负担，人民法院就开始了以“强调当事人举证责任”为指导思想的民事审判方式改革，由此拉开了审判改革的序幕[3]。

　　审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本（如提高诉讼费用、全部转移证明的负担）和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人。首先是各地法院纷纷推出了审判改革的举措。这些改革举措有的已经废止，如一步到庭的做法、（注释4：一步到庭的含义是，案件从立案到开庭，不需要审前准备，而是通过庭审来发现事实，适用法律，以改变以前法官在审理前进行的大量调查工作。其初衷是强化当事人提出证据的责任、强化庭审的功能，防止暗箱操作，为程序注入公开化、民主化因素。但是，审前准备程序具有整理争点、汇集证据等功能，在此阶段，当事人有权向法院申请调查有关文书，也有权通过合意解决纠纷。如果不充分发挥审前程序的功能，也无法实现从职权主义向当事人主义的诉讼模式的转换。）经济案件调解中心的做法；（注释5：经济纠纷调解中心发轫于深圳市中级人民法院，曾经一度风靡中华大地，其边审边立、审执兼顾等做法带来了审判的高效率，在一定程度上缓解了当时的“告状难”现象。最高人民法院工作报告（1993年）赞扬了深圳中院的这一做法，称许多法院借鉴深圳市中级人民法院的经验，成立了“经济纠纷调解中心”，结案快，执行快，效果好。但与审判的高效率相伴而生的，则是超越管辖权、滥用财产保全等做法。经济纠纷调解中心这一改革措施于1998年被最高人民法院明令废止。）有的则为最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年）和《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（2001年）等司法解释进一步肯定，各省、自治区和直辖市乃至一些中级人民法院出台的“证据规则”、“简易程序规则”、“研讨会纪要”中有些内容就直接为最高人民法院所吸收[4]（P.8-9）。

　　在“改革”的名义下，法院的新举措往往不会受到质疑。受改革气氛之渲染和改革机制的激励，各地法院推出的改革措施是一浪接一浪（比如便民法庭，其实就是适用民事简易程序的审理方式，但是各地有的搞速裁法庭30日结案、有的搞周末法庭，等等）。改革的方式可能体现为“操作规程”或某些没有写入“操作规程”的临时做法。当事人或律师在不同的法院要了解当地的不同做法，否则就可能遭受不利益。比如，南方沿海发达地方法院实施举证时限改革以促进诉讼，而经济落后地区因为法院的案源不足，并没有这样的需求。（注释6：王亚新教授通过对四个经济状况和司法资源不同的法院的抽样调查发现，有的法官反对举证期限的限制，一般允许当事人超过举证期限举证，有的法官则严格遵守举证期限的规制，超过举证期限提出的证据要受到不予采纳的不利制裁。举证期限的作用在于为法官及双方当事人和律师在诉讼过程中提供了一种“武器”和“工具”。举证时限是否被当事人广泛遵守以及法官对于超期提出证据的当事人是否实际发动了失权制裁这方面的问题而言，回答却只能是因人因案而异，弹性极大。（王亚新：《实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的运作》，载《现代法学》2003年第5期。））

　　总之，无论是中国民事诉讼理论研究还是司法实践，在司法改革或审判方式改革的旗帜下，都走向了同一个目标，就是建立当事人主义诉讼模式。学者围绕着这种模式的构建不断提出一些建议，司法实践不断推出新的改革措施。20年来，民事诉讼法学者和法官关注的一些热点的问题，比较集中于调解制度、当事人主义、程序公正与效率、证明责任、审级制度、证据制度等。其主流观念都是朝着早已定义的“当事人主义”道路前进。

　　毫无疑问，这些理念试图通过影响立法或司法解释“弱化审判权”。（注释7：我国大多数诉讼法学者将我国的诉讼模式界定为“超职权主义”，并且对这种职权泛化表示深深的忧虑，为此提出了“弱化司法权”的主张，具体措施有以下几个方面：一是缩小法院依职权收集，调查证据的范围，加重当事人的举证责任；二是强调法院调解以当事人自愿为前提，从而以“自愿调解制”取代“职权调解制”；三是缩小法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用；四是将当事人申请作为裁定先于执行的必要条件，取消职权裁定；五是缩小法院职权移送执行的案件范围，强化当事人申请的作用。参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第80-86页。）但是，不给出一个行使权力的最低限度和必要界限，我们首先要遭遇到相应的制度（如审前准备、审级之间的相互独立关系、法官独立）无法协同运作造成的理念与社会期待的极大反差，还要面对因为司法的不作为造成程序公正和实体公正的双重失落。在事实认定方面出现的严重违反真实的情况时有出现，并已经造成了严重的后果。更需要注意的是，学界关于“司法的被动性”（注释8：司法的被动性是司法权的重要特征。托克维尔在其名著《美国的民主》有很精彩的阐释，“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。……从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。（参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆2004年版，第110-111页。）被动性是司法权获得正当性和应予限制的重要依据。司法的被动性主要体现在以下几个方面：第一，司法程序启动上的被动性。只有当事人起诉、上诉或者申诉的事项，法官才能将其纳入审判的视野；当事人未申请的事情法官不得主动进行审判；第二，法官的审查受到当事人诉讼请求和辩论主义的严格约束；第三，法官必须严格遵守诉讼程序，在诉讼过程中保持中立、无偏和超然的形象。第四，法官不但是程序的控制者，而且也是事实和纠纷的积极裁决者，但是这些都应受到一定“度”的限制。可见，司法的被动性与不告不理原则有着很大的重叠。）的强调已经超出了“不告不理”的范围，把法院不作为的正当性扩展得太远。实践中，司法自由裁量与自由心证甚至受到一些律师的抵制。审判权的无序和滥用造成的裁判不公时有发生。当前，克服审判权缺位与失范是我们向当事人主义转换必须面对的问题。

　　（1）审判权缺位

　　审判权缺位是指司法审判中，审判者应当发挥审判职权但是却怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，导致公正等价值目标的失落。换言之，审判权缺位就是由于过分强调当事人主义而导致案件审理中审判权的不作为而产生与预期目标和社会效果的巨大反差。

　　强大的审判权是正当程序的前提，管理着法庭运作，维系着社会和个人利益之间的平衡。如果审判权缺位，那么司法就无法健全地运作。同时，司法权的不作为冲击着程序的正当性根基，当事人对司法权力的信任基础坍塌，司法权威受到极大的质疑，进而造成权力不作为——信任基础缺失——权力不作为的恶性循环。

　　审判权缺位有多方面的表现。最突出的表现是放弃发现案件事实的目标。作为民事审判改革核心成果的《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定法官职权调查权，实行严格的证据失权制度，以及法定证据制度，如法官只需根据其第77条关于证明力大于规定进行形式比较，就可以作出判决。

　　这个司法解释是中国审判权从实体正义领域退出的最直白的申明。但时至今日，西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的[5]（P.268），法官必须输出实质正义。虽然我国台湾地区有学者强调与论证值得当事人信赖的真实，但是充其量不过是自认、阐明权、心证公开、自由选择法官制度的强调而已[6]（P.1-45）。笔者承认，民事诉讼实行辩论主义，也因为当事人有处分权（如自认）等，法院判决认定的事实应当允许与真实有所出入；但是，在案件双方的事实完全对立、情绪极端对抗时，审判权不能处于弱势，必须为社会输出看得见的正义。如果实践中的事实认定常常偏离了“truth”（真实），引起不满和上访，造成剧烈的社会反弹，我们应当反思以程序理念批评实体正义之利弊。因为正义的最终评判者是民众，而不是裁判者自己。

　　另外，我国民事诉讼法对起诉要件要求过高，事实上已将作为诉讼门槛的起诉要件高抬到实体判决要件，（注释9：张卫平教授对起诉要件的应然与实然走向有着详尽的分析。“我国民事诉讼实际上将起诉条件作为了诉讼程序开始的条件，并错误地将实体判决的要件等同于起诉的条件，其进一步的后果就是：在还没有开始诉讼程序或在诉讼程序开始之时，便对是否属于法院民事审判权行使的范围、当事人是否适格、是否重复诉讼、是否属于本法院管辖等本应在审理程序中进行审理的事项进行了审查，而这些本都应当属于诉讼开始以后才能进行审查的问题。实际上，当事人管辖异议的提起以及法院管辖异议的处理也都是在诉讼程序中进行，然而在认识和制度规定上，我们又否认此时诉讼程序已经开始。”而且他提出将起诉条件与实体判决要件相剥离，实行实体判决要件的审理和实体争议审理并行的“二元复式结构”。参见张卫平：《起诉要件与实体判决要件》，载《法学研究》2004年第6期，第60-64页。）这样就使得很多案件根本无法纳入法官的审判视野，审判权根本无法发挥人们所期冀的作用。

　　（2）审判权失范

　　如果说审判改革给中国民事司法带来了第一个重大的变革是审判权（主要是调查权、勘验权等）过分弱化或缺位的话，那么可以说，它给审判权带来的第二个巨大的变革则是审判权的失范。

　　审判权失范是指法官在诉讼过程中，逃避和背离法律程序自律而产生的审判权无序和滥用的权力异化状态。审判权失范严重悖离了公认的法律原则、诉讼规则和操作流程。因为权力的失范，法官的程序权力肆意扩张和恣意行使的活动空间无所限制。在这一过程中，诉讼内和诉讼外的因素的交涉频繁，场外交易在很多程度上影响着理性的判断。更加值得忧虑的是，很多审判权失范的样态都能找到自身运作的权源，也就披上了“权力正当化”的外衣。比如各地法院根据自身的情况都制定了自己的审判规范和改革措施，最高人民法院在诉讼程序、证据、执行等方面出台了大量的司法解释，民事诉讼法不断被内容全新的司法解释所代替，不但法律的稳定性不断受到挑战，而且法典逐渐变得空洞化，法官的职权也不断在制度上获得扩张。这样审判权失范更加严重。法官腐败、（注释10：在某些地方法院，经常有当事人向某些法官、庭长、副院长和院长送钱、送礼等，让其对关涉当事人的案件进行关照，个别法官之间，吃请同去，受贿同去，混到一块，内部形成赤裸裸的“交易市场”，互有把柄，互相袒护，最终结成腐败利益共同体。更为严重的是，一些丧失法律良知的法官和律师相互勾结，形成所谓的“诉托”，审判权和执行权等都成为交易的对象，严重干扰了司法权力的正当行使。）执行乱、地方保护主义等等都是审判权失范的外在表现。

　　审判作为诉讼理念和精神的载体，其失范性更加集中体现在当事人与法官诉讼关系的非衡平性，或者说当事人在诉讼程序中受到法官权力的极力压制而无法获得救济。这种失范具体表现在程序的非参与性、程序的非选择性、程序的不安定性和程序的非效益性等方面。当事人亲历这种失范，也承受这种失范带来的风险。

　　正当的司法权力可以被合法地用于改革，同时也可能因为程序可以被随意解释和滥用，成为法官追求私利的工具。如果说，“缺位”是建构司法秩序要付出的合理代价，但失范则是“污染”了公正长河的“水源”，造成全社会对审判权不信任。权力的肆意张扬比权力不作为影响更加直观、广泛，危害更加严重。

　　审判权缺位与失范是有联系的：审判权缺位是审判权没有发挥应然的作用，审判权的失范则是审判权在行使过程中的异化。审判权缺位遮蔽了审判权失范，使我们可能忽视对真正的问题的关注。根本地说，由于司法行政化的现实，中国民事司法中的审判权从来就没有弱化过，只不过转换成为一种不确定的权力，法院或法官时时在动用这个权柄，但是当事人不知道它的主人什么时候会动用它。

　　审判权失范也是改革的产物，人们对它与对审判权缺位的态度不同。审判权缺位在一定意义上被学界“去职权主义”的共识所遮蔽，被当作改革目标加以认可，学者也积极呼吁和论证；而审判权失范则表现为经济、社会和司法制度改革造成漏洞后，审判权被法院或法官滥用乃至发生地方保护主义和执行乱等现象。为实现“程序公正”，防止审判权失范，学者也极力对审判权失范进行批判和开展对策性研究。

　　理论和司法改革倡导程序正义优先于实体正义，让法院从繁杂的事实发现拖累中解脱了出来。但事实证明，现有的程序对于守法的法官是一个约束，却给不守法的法官提供滥用的方便。由于中国的审判改革是法院自身推动的，各级法院必须拥有相当的权力资源来推动改革，强大的司法职权仍然是朝着当事人主义改造的前提条件。审判权的缺位与失范表明审判权在程序中配置得很不合理，民事程序体系化、审判者自律化的机制还很差。学者所期待的公正而刚性的程序只存在于高雅的论证中，我们民事法律生活的安定其实被寄望并托付给了无法预知其法律职业道德操守是否可靠的裁判者。

　　审判权缺位和失范表明，当务之急是出台一部以理念明晰并有相关制度配套、操作具体而有层次、体系严密而不过分繁杂的民事诉讼法，以确立审判改革的一些成熟经验，规范民事审判权的范围和行使方式，满足公正、快速审理案件的实际需要。但是如果民事诉讼法的修订不对有关改革路向和理念进行反思，仍然无法缩减理念目标和现实效果的严重背离。

　　二、民事诉讼理念之反省

　　针对司法实践中出现的问题，学术界应当担当起相应的责任。因为自从20多年前的初创体系到今日之初具规模，中国民事诉讼都离不开理论的指引。

　　众所周知，新中国的民事诉讼主要是根据新民主主义时期根据地的司法经验进行实务运作。理论上，在20世纪50年代只有一些苏联学者的著述的翻译作品；80年代初期，中国民事诉讼学者继续翻译介绍、整理苏东社会主义国家的教材和著述，建立了一些基本理论范畴，如民事诉讼法律关系理论，诉的标的理论等；并在研究总结新中国司法中的经验（调解制度等）基础上，完成了民事诉讼法起草工作，1982年立法机构通过和颁行民事诉讼法（试行）。该试行法内容较简单，主要是对民事司法原则的宣示以及调解等方面经验的总结；由于其操作性不强，修订的《民事诉讼法》于1991年颁行。后者虽然肯定了当事人程序自治和辩论主义的某些要素，（注释11：如该法规定当事人可以协议确定管辖法院，调解原则要求以自愿合法为前提，二审法院审查范围以当事人请求的事实和法律问题为限等。）但中国自1992年开始的全面市场化改革，众多的案件进入法院，法院强烈要求改革以往的审判方式，减少案件积压，实现以相同的司法资源处理更多案件的目的。为此，在理论界论证和配合下，法院系统全面开始了前所未有的社会变革，司法实践开始了一场自身的变革。

　　学界是这些改革措施的呼吁者和论证者，二者的互动显而易见。学界的理论成为司法改革的有力后盾，而司法实践又推动了理论的不断创新。司法实践的改革举措越多，学界可以讨论或论证的课题就越多；在修改民事诉讼法没有纳入人大法律修订计划、纳入修改计划但是没有完成修订的情况下，学界某些观点被司法专家吸纳，促成了最高人民法院出台更多的司法解释。可以想见，这些规则在实践中运用，不仅对改革新举措，而且对许多学术理念都是一种检验；问题是，那些经检验有问题的规则一般并不会被及时废止，一是因为司法解释出台、检验和被最高人民法院再进行问题关注的周期较长，二是因为司法解释是最高法院主导、组织各级法院的专家制定的，可能吸收学者参与，但总的倾向是利于和便于法院适用。这些规则出台后，反对意见少；即使有，也很难很快传达给最高人民法院的有关决策者。（注释12：最高人民法院根据需要出台了大量的司法解释（规定、意见、批复等）。许多超出原有法律规定的司法解释可能把法院放在立法者与司法者的双重地位上，法院也因此容易成为社会冲突的焦点，所以，司法解释的出台应当十分慎重。）

　　学术在相当程度上标示了审判改革的路向。其中对民事诉讼具有结构性影响的，当属划分当事人主义和职权主义的二元诉讼模式、调解和审判不可兼容于同一诉讼程序、民事诉讼的程序保障理论、程序的公正与效率等独立价值、证明责任二分为行为责任与结果责任等等学说。这些学说对正在建构中的市场经济下民事诉讼理念产生了重大的作用。

　　仔细分析，这些观点无一不把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景[7]。经济现代化既然是我国的市场化目标，法律现代化的范式也自然成为法律学者所推崇。这里无力评判西方现代化范式的对错，但是，因为这些观点矫枉过正，也因为这些观点缺少相关制度和观念的配合，还因为这些观点在实践中被推崇为解释方法或价值评判标准，结果在一定程度上，民事诉讼法学不讲道德，民事裁判违背生活常理，更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[7]（P.69）。由于篇幅的限制，下面只对当事人主义模式和结果意义的证明责任等理念进行评析。

　　（一）关于当事人主义和职权主义的诉讼模式划分

　　最早提出民事诉讼模式概念的是张卫平教授。他认为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，用以阐明不同民事诉讼体制的主要异同，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用[8]。一般认为，民事诉讼模式就是法院与当事人之间诉讼权限的分配机制，是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征的一种宏观上的概括[9]（P.183）[10]（P.15）[11]（P.112）[12]。

　　从诉讼权限的分配来看，诉讼模式有两类，即职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式。诉讼权限侧重当事人，当事人在诉讼中起主导作用，诉讼按照当事人的意志进行的模式就是当事人主义模式；而侧重法院的权限配置，法官在诉讼中起主导作用的模式就是职权主义模式。实际上，在各国的民事诉讼体制中，没有绝对由当事人控制的诉讼模式，也没有完全由法院掌握的诉讼模式。因而，对二者的区分只是相对的，也就是说需要一个实质性的标准来分辨实际中的诉讼体制归属。对于其划分标准，学者之间的认识分歧很大，有人主张以当事人和法院何者在诉讼程序进行中起主导作用为依据进行划分，有人则强调以当事人和法院何者在确定审理对象，即诉讼标的上起主导作用为依据进行划分[10]（P.16）[13]。其中，后者并不否认以诉讼程序进行中主导作用为划分标准，只是认为程序标准是相对的，是量的标准，而实体标准，即法院作出裁决所依据的证据资料是否来源于当事人，法院的判断对象是否以当事人的主张为限，在实体问题上对当事人与法院的权限划分作出了质的规定性[13][14]（P.10-11）。

　　当事人主义模式和职权主义的诉讼模式划分，凸现了中国法院职权主义的弊端，对提升民事诉讼当事人的主体地位，实现诉权的程序保障，加强审判权的自律和自省，功不可没。但是，学界往往以纯粹的当事人主义为标准评价职权主义之恶，法院任何形式的职权运用都被理解为与当事人主义背道而驰。最后，导致最高人民法院在一些司法解释如《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中基本上放弃了法官的一些必要权力，在一般案件中，依职权进行勘验，询问当事人证人的权利等全部被否定，审判改革设定的“程序自缚”[15]的目标变质为“法官自缚”。

　　不仅如此，实行当事人主义模式缺乏相关制度的配合。因为它过分强调当事人对诉讼程序推进和实体审理内容的主导权，将诉讼过程定位在双方当事人的竞争和对抗上，希望通过对抗格局发现真相，将法官定位在绝对消极中立的“裁判员”角色上，从而阻隔了法官与当事人之间的交往沟通。具体表现在两个方面：其一，在诉讼程序上的辩论常遭来自当事人或法官之策略性诉讼技巧所影响、控制或扭曲，当事人希望通过诉讼资料或证据的保留影响诉讼结果，法院又常常隐藏心证，顾虑与当事人进行法律上讨论的结果将加重法院的负担；其二，程序制度上尽量朝向使两造当事人享有地位平等、风险平等以及听审机会平等，但由于法律生活的复杂化，一般社会大众常不清楚自己究竟有哪些请求权而无从于诉讼上的主张，或适当运用程序上制度，而法律专门用语的艰涩难懂，亦对当事人形成语言沟通上的障碍，事实上法律知识的欠缺，使得当事人在程序上之处分自由或选择自由受到限制[16]（P.93）。

　　当事人主义模式的弊端必须通过阐明权等制度予以克服。一方面，阐明权通过救济弱势一方当事人起到制约策略性行为的作用。对抗格局对当事人的言语行为并未做太多限制，当事人为了追求个体利益的最大化，就会将语言的功能予以工具化和片面化，背离交往行为表达真诚性的要求。现实中策略行为不可避免，其协调效果取决于外界制约，“只有语言交往对行动者的目的行为作出一定的限制，它才能一直发挥作用”[17]（P.53）。另一方面，阐明权通过探明当事人真意及开示法官心证，起到沟通法官与当事人之间意思表示的作用。

　　除阐明权之外，其他司法权力也都在西方国家被强调。特别是20世纪中期之后，西方国家民事诉讼法普遍对当事人和法官的关系进行了较大的调整。法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处分权的范围在缩小。这种职权扩张的背景是，诉讼案件的膨胀，为促进诉讼提高司法效率而增强法官对诉讼案件进行控制。如德国1977年的《程序简化法》突出了失权制度和法官的阐明义务，将失权制度扩展到诉讼攻击和防御方法的提出方面，强调了法官对案件的事实有对其法律观点予以指出的义务。二战后，英美国家民事诉讼中的法官职权也有所加强，出现了许多管理型的法官，（注释13：“管理型法官”是近几十年来西方法治发达国家在司法实践中总结出来的一种新型的法官样态。“许多联邦法官已经转变了他们先前的态度，因为他们抛弃了原告相对消极的态度，转而采取一种更加积极、更具“管理型”的姿态……审前程序管理的某些方面是实施1938年的证据开示制度所不可避免的……管理型法官并非是证据开示（它产生与审前监督）或者公共法律诉讼（它产生于审后监督）的简单产物。……一般来说，管理型法官的支持者都认为案件管理能够在三个方面提高效率—除非我们收集证据，了解法官案件管理上所耗费的时间和所节约的时间，并且收集信息，明了案件管理对当事人成本所产生的影响，否则我们无法计算出案件管理的净成本，也无法获知我们是否真的节约了资源。”（Judith Resnik：《管理型法官》（上），王奕译，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第1辑），中国法制出版社2004年版，第286页。））一些案件中呈现了行政司法的倾向。所以理论和实践上否定职权的倾向是应当反思的。

　　（二）关于证明责任的两重含义

　　证明责任理论是我国民事诉讼法学研究的前沿问题，是民事诉讼的脊梁。（注释14：参见[德]哈姆：《德国第23届法学家大会论文集》（Ⅱ），第317页。转引自[德]莱奥.罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。）我国民事诉讼长期奉行“行为责任说”，该说的特点是只关注当事人的举证行为，不关注诉讼的结果问题，更不对法官应当如何裁判给出规则。“至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于己的裁判，并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容，我们的回答是否定的。”[18]（P.219）民事审判方式改革的重要途径就是“强化当事人举证责任”，理论上学者提出证明责任（举证责任）除了传统上理解的谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任外，还有另外一个最基本的含义即不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担[19]（P.224）。该说认为，当事人如果提不出证据证明自己的主张，就要承担败诉的风险，这种结果意义上的证明责任才是证明责任的本质。这一学说与当事人主义诉讼模式相呼应，把案件真实不能发现的风险明确地转移给当事人，大大地减轻了法院调查收集证据的压力，很快就在实践中被法院接受。

　　该学说把法官调查证据的职权与证明责任对立起来，认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质，法官不必依照职权调查收集证据，负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承担待征事实真伪不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全衍变成当事人的风险责任，证明责任成为漠视正义的理论工具。证明责任在中国本末倒置。因此有必要重新解读证明责任的真正涵义所在。

　　首先，必须明确，证明责任是民事法律适用的例外，是为解决部分案件事实真伪不明而在实体法或诉讼法确立的一种裁判。罗森贝克明确地指出，“证明责任规范是对每一部法律和法律规范的必要补充。”[20]（P.4）也就是，证明责任的本质是关于待征事实真伪不明时，裁判者确定由哪一方当事人承担败诉的风险，不是任何案件中都实际地推给当事人这个风险。

　　同时，证明责任是对法律三段论的补充。法庭确认的案件事实一般会出现三种结果：（1）一方主张的事实被确认，即法庭相信一方证明了自己的主张；（2）一方提出的证据明显不足，无法证明其主张的事实，法庭确信其主张的事实不成立。（3）双方当事人都提出了证据证明自己的主张事实，而双方主张的事实又相互矛盾，法庭无法确信哪一方当事人讲的是真的，无法确信那一方当事人讲的是假的，在这一种情况下，法院才有必要根据证明责任分配规则，判决承担证明责任的一方当事人败诉。所以，大量的案件是根据第（1）和第（2）这两种情形裁判的，而根据第三种情况（即证明责任）下裁判只是适用法律的例外。第（3）种情形其实是一种真实性没有得到确认的情形，但是又不能一概驳回事实主张者的请求。“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”“自由评价证据要求法官根据自己的生活经验，对在诉讼中有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中，获得自由的心证；证明责任则指示法官在自由的证明评价使自己一无所获，那么就必须作出一个判决。”[20]（P.15）所以第（3）种情形才需要有证明责任规范指示法官在对事实存在与否不能确信的条件下如何作出裁判，它不能与第（2）种情形等量齐观。这是为了保障真实性的发现，同时也保障了自由心证制度的落实。

　　再次，客观的证明责任（结果意义上证明责任）不能取代主观证明责任，也不能以之排斥当事人自认制度、真实陈述、推定等制度，更不能排斥法官讯问当事人制度、调查勘验制度。罗森贝克甚至指出，“有证明责任的当事人的诉讼活动并不构成我们学说的本质。因为法官必须在考虑言辞辩论的全部内容的情况下作出判决，所以，必须同样重视不负有证明责任当事人的主张和提出的证据。”[20]（P.21）如果因为客观证明责任的概念而完全排除主观证明责任的概念，就等于将小孩与洗澡水倒掉[20]（P.22）。“事实上，客观的证明责任及其分配存在于我们民事诉讼的不同阶段和种类中，在这些场合，收集证据和为进行真实性审查提供资料，不是当事人承担的义务，而是法官承担的义务。”[20]（P.31）

　　学者夸大客观证明责任的意义，单纯强调当事人的败诉风险，忽视主观的证明责任，结果是结果意义的证明责任不被认为是法律适用的例外与补充，而是被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为，因此淡化了通过法庭中的全部辩论发现案件真实的审判宗旨，否定了法官能动地调查和审查判断证据的必要性，成为司法实践拒绝依职权进行证据调查和审查的理论基础。

　　三、审判权之规制

　　（一）确认审判权力和审判义务

　　去职权化之所以成为中国学界关于审判改革的共识，主要是为适应市场经济的需要，建立公正而快速的审判制度。尽管进行多年的改革，但是职权主义的影子无处不在，所以规制审判权，给予当事人更多程序选择权，仍然是今后民事诉讼的研讨目标。

　　但是，一概地反对职权并不能解决审判权的无序和滥用问题，也无法对其予以规制。经验表明，强调审判权的作用，是实现程序公正和快速审理案件之必需。不明确审判权的范围，就不能要求法官的义务。如德国、日本民事诉讼法有关于阐明权的规定，强调法官与当事人在辩论中应就事实和争执的关系相互沟通。阐明权最终被认为既是法官的一项权利又是法官的一项义务[21]（P.175）；不赋予法官的义务，就无从规制法官的审判行为。在中国权力文化的土壤中，审判权不能不说是一种社会稀缺资源，审判权的运作方式对个案当事人的权利义务影响之大，法律或司法解释与其否认其存在，不如把这种不确定的审判权力施加更多的义务和约束。不承认审判权的作用，无法构建中国民事审判和调解的新型关系。比较诉讼而言，法院调解确实需要更多地运用司法权，甚至对当事人进行道德教育与批评。但是，中国社会的伦理特征不能不兼顾基层法院面对基层社会的需求[22]。

　　为此，理论上必须重新审视民事诉讼理念，克服纯粹的程序公正和纯粹的当事人主义观念，缓和当事人主义和职权主义的模式对抗，适当配置法院的审判权并防止其滥用，采程序公正与实体公正、调解与诉讼、主观证明责任与客观证明责任并重的程序理念，并通过立法确认为具体的制度在司法实践中落实。在具体制度上，加强程序约束，如对法官不履行或不当实施审判权，给予当事人更多地对诉讼裁定（我国民事诉讼法比较多地使用“决定”）以及法官不适当的裁判行为的上诉机会等；应当减少审判权的行政化倾向，除了进一步进行审判委员会制度改革外，还应当改革上下审级之间的类行政关系，实现独立审判等。

　　审判改革的过程是学习西方民事诉讼理念的过程，也是强化法官义务和责任的过程。只有确立法官的义务和责任，才能树立法官的权威，从而确立司法的权威。在当下中国而言，必须将发现案件事实作为司法正义的最低限度的保障。在程序机制还不完善、司法权的约束机制还不健全的情况下，必须把实体正义的意义放在与程序正义并重的位置上。

　　（二）承认法官独立

　　纯粹当事人主义的路向，忽视了确立和保障法官独立、（注释14：司法独立是宪政上的权力分配方法问题，不同社会制度可以有不同的表述，但是法官独立则是任何司法制度所必须的。）法官责任以及自由心证对司法变革的意义。（注释15：《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条关于不同证明力大小比较的规定，表明我国司法采法定证据制度。虽然第64条确认了法官应当运用法律逻辑和根据日常生活经验认定证据，但是这一规定比较模糊，也没有在其他规则相应的体现，所以不过是宣言式的表白，远没有第77条法定证据的规则清晰明白。最后在实践中的效果是，法官的自由心证让位于法定证据规则。）没有法官独立，就无法建立法官责任制度。独立的法官才能有独立的合议庭，才能有上下审级之间法官的相互独立，否则尝试设立三审终审制度也没有太大的意义。

　　承认法官独立，必须在制度上予以保障。法官要承受发现个案正义的荣耀，也要经受枉法裁判的谴责与制裁。所以，规制审判权，首先要确立有较高的法官入门资格（通过司法考试应当是最低限度）；其次，对进入正式开庭审理程序的案件，应当确立参与合议的法官公开判决的理由和公开署名制度，并在网上发布。这种责任，使法官在探求案件事实和寻找可以使用的法过程中，自觉重视当事人积极的参与，能动而中立地行使审判权，以实现社会正义。

　　就裁判方法论的要求来说，赋予新时代法官的独立性也是必须的。众所周知，法国大革命开启了一个法典化时代，当时为了克服司法专横，法官的独立性不被提倡，法官就被定义为运用三段论生产出判决的机器。他（她）不必对事实负责，也不必对公正或不公正负责。他（她）要做的是将个案的事实适用于法律规则所涵摄的法律要件事实（大前提），二者之间具有对应关系，最后得出结论。这个观念是如此地推崇三段论推理，使得法官成为规则的奴隶。在这里，法律是立法者制订的，法官与作为立法者的政治家之间确立了一道法律之墙，他只需要享受三段论逻辑之果，而无须除去上面的泥土。规则限制了人的生活经验和良知以及理性的运用，而不是保障法官根据良知、根据生活经验能动地认识事实、能动地适用和解释法律。这同样是不符合法律所追求的公平正义的目标的。经验表明，就同一个案件，不同的人运用同一个规则得到的结论并不相同。因为小前提是法官发现的，小前提是否与大前提相吻合也依赖于司法者个人的理解。这种观点已经被矫正。适用成文法于具体的生活离不开法律逻辑的作用，但是同时必须对法官独立和法官责任有所规范，以期待法官给出民众和社会所需要的正义。

　　法律制度改革的所有目的应当是为激起法官个体的独立。如果缺乏这一点，法官就不具有社会治理者的最重要的品格——道德上的责任感。……独立的法官首先是，在审理案件时摒弃了各种自私的动机。在适用法律时，法官必须通过良知赋予法律以生命。但是在这样的法律重构中，法官不是在进行纯粹的逻辑演绎，而是必须把自己当成一个社会人——他所生活的社会的参与者和解释者。……法官在处理案件时，他应当象一张白纸，其个人的生活事件不应当在纸上留下任何标记……他的知识和经验也只是在脱离了个案的意义并且担当了更广阔和更神圣的社会意义——达到“经验的极大化”并成为法官个人总的素养的一部分时才在审理中表现出来[23]（P.36-37）。

　　（三）立足司法实践，构建体系化的民事诉讼法

　　以体系的方式将法律规范之间、法律规范与主导原则之间的脉络关联表现出来，是法学最重要的任务之一[24]（P.17）。可以说，西方民事诉讼理论在中国体系化，是学者现时最重要的任务。

　　一百年多前西法东渐，“民事诉讼法”这样的语词才传到中国。但即使到现在，我国学者对西方民事诉讼法基本概念和制度的认知并不全面，有些并没有被中国学者理解，民事诉讼技术化尚未完成，更谈不上实现民事诉讼体系化。因为民事诉讼技术化是体系化的基础，高度技术化才有体系化的需求。“实际上，从传统而言，民事诉讼已经被视为技术性相当强的法律部门——与技术部门是相并进行的；并且，人们通常从纯粹技术性的角度对民事诉讼进行研究和教学。”[25]（P.138）比如，司法实践上提出的“繁简分离”、“流程管理”、“大立案”、“审前准备”、“审判长制度”等做法就是诉讼技术化的表现，但是，这些主要是从对法官的管理方面来设计诉讼的技术化问题。西方诉讼理论中的基本概念，如当事人、诉讼标的、既判力、自由心证等在民事诉讼体系中占据了更为重要的位置，因为它们既包含诉讼技术要素，又是理论体系化的要素；既起到约束司法者自由裁量权、防止司法擅断的作用，又为实体公正提供保障。

　　民事诉讼理论的体系化必须立足中国司法实践。实践的需要是民事诉讼法学发展的动力。学者认为，在法律学的全部领域中，民事诉讼法学可谓最迫切需要兼顾理论与实务，衔接与贯通理论与实务的学科。如何避免学者与实务的疏远、隔离，是民事诉讼法学研究方法上的基本课题[5]（P.265）。更有学者认为，不谙审判实务者之人数增加或其与实务家隔离之现象，可能使民事诉讼法学遭到扭曲[26]。

　　因为纸上的法与实际的法总是存在着距离，要想实现良好的理论构想，就要深入分析诉讼过程中的制度运行及其结果，从诉讼程序的过程来进行研究，从个案归纳到一般类抽象，从微观总结到宏观理论，从动态寻求均衡关系的研究方法[27]（P.1）。诉权、当事人、诉的标的、举证责任、既判力等基本理论互为联系，构成了民事诉讼理论的有机整体。通过比较民事诉讼具体的运作，可以发现各国诉讼制度中审判权和诉权是如何此消彼长的，职权主义是如何得到运用和抑制的；发现我国浓厚色彩的职权主义，以及随之伴生的弊端，也可以发现职权主义中的某些合理因素。虽然我国各级人民法院每年审理了大量的民事、经济案件，判决书之多可谓卷帖浩瀚，但分析我国民事经济案件的判决书，几乎难以发现民事诉讼法是如何得到严格遵守的，审判者更多的是把注意放在事实查明和实体法适用的问题上。除法庭审判中调查辩论外，大量的程序问题几乎在当事人难以把握的司法裁量权限范围内被操作。这种背景下，对实践进行研究更显必要[28]（P.3-9）。

　　（四）比较研究民事诉讼的共性和规律

　　耶林认为，“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题”，我国近代法学家沈家本则倡导参考古今，博稽中外，择善而从。在民事诉讼比较法领域，学者们逐渐认同市场经济体制下的民事诉讼法具有共性，这种共性表现为市场经济主体的平等观念，意思自治观念在民事诉讼程序过程中的弘扬。大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼法互相借鉴的趋势就是一个明证。运用比较法学方法，分析研究各国民事诉讼法及司法实践的经验，在个性差异的基础上，找出其共性，根据我国的实际情况予以吸收和借鉴，是十分必要的[28]（P.7-9）。

　　民事诉讼的共性和规律首先体现为民事诉讼原则。以之为例，数千年来，民事诉讼已经演化出一些基本原则，这些基本的原则不仅代表最低限度的权利，而且也是文明的司法裁判制度有机的组成部分。英国人将这些原则标榜为“自然的正义”法则。甚至认为这些原则可以超越时空普遍、永恒生效。但是，实际上，特定的价值观、规则和保障，皆逃不脱变革的命运的影响，正如其本身为人们所创造一样。为免遭此劫，有几种方式可保障这些司法裁判原则不被过分违反与变化。

　　第一，被“实定法化”，如法国民事诉讼法就专门对民事诉讼的指导原则作出了规定，其中确立了“两造审理原则”、“法官在引导民事诉讼中的主导作用”、“当事人和法官各自作用推进诉讼原则”。第二，被“宪法化”，使这些规则成为“高位阶”法律，并在一定程度上制约立法机构。二战后从德国、意大利和日本兴起的“现代立宪主义”潮流，就是如此[25]（P.12）。第三，在世界范围内，某些国际组织还通过“人权公约”来保障民事诉讼原则。

　　上述方式，使得司法中最基本的原则获得较为长久的生命力。即便某些次要的司法裁判原则发生了迁移，但是由于其他一些最基本的规则被确认下来，并不影响该规则在被确立之初所期待的效果。例如，被视为“英国法之光荣”的陪审团制度，布莱克斯通曾经认为它从天道（providence）的角度保障了英国历经岁月蹉跎仍然保持适当自由的宪法[29]（P.66）。托克维尔认为，“陪审团在民事诉讼中，将影响社会的全部利益，每个人都配合工作：它因此渗入生活的全部习惯，它将人类头脑塑造成它的特殊形式，并不断与正义思想本身相联合……陪审团以对被裁决事件的尊重和权利观念来鼓舞各阶级”[30]（P.156）。

　　出人意料的是，今天在英国民事诉讼中，陪审团审判很少被采用[30]（P.156-157）。但是，这里面源于基本原则得到尊重而产生的效果，即高度职业化的法官队伍获得了高度的公正性评价，费时耗资的陪审团制度因此衰落[30]（P.158）。

　　当然，研究某些共性的规则也不可能仅仅经由理论的想象而得以在中国确立。“任何个人试图凭据理性而成功地构建出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则，都是不可能的。退一步讲，即使他成功地构建了这些规则，那么也只有当这些规则得到所有人的普遍遵守的时候，这些规则方能真正发挥其效力并有助于其目的的实现”[31]（P.34）。同时，也不能忽视诉讼法律的地域性。诚如英国法律史家梅特兰所说，虽然我们埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓里统治着我们。古代法律特别是罗马法积淀了许多丰富的司法经验，或传为格言、或化为习惯，成为超越其本土而为不同民族追求幸福和社会稳定共同分享的法律盛宴，但是程序法律的同化需要很长时间。有学者甚至认为，法律程序发展的历史，实际上是把司法实践转化为诉讼法律程序的历史，需要较长的时间才能实现诉讼法移植。如欧洲现代的许多程序都可以上溯到12、13世纪的程序法改革[23]（P.6-7）。

　　所以，即使西方法律规则被忠实地转化为中国语境中的概念，也不能直接化为中国的诉讼法条。中国权力结构对审判权的影响十分地特殊，所以完成中国版的民事诉讼理论体系建构，将具有独特的比较法意义。

　　四、结语

　　民事诉讼理论探讨和司法实践对法律修改或制度创新的重要性不言而喻。如何把研究的视野方法来回往返于民事理念和实践、条文和观念、被动的操作和能动地寻求正义之间，以给民事诉讼法一个合理的解构意境，给民事诉讼法的新一轮起草者进行反思和重构工作提供一些物料，以期减少或缩小纸上的法和事实的法、实定法与自然法之间的背离，是一个有意义的课题。没有足够的智识与智慧，没有对实践的关注和总结，就无法引领司法进步的方向。“纯理论、纯抽象意义的问题考察，终归还是缺乏现实基础的照应。因此，失去了在现实，尤其是在法律操作层面上的生动活泼，由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问，必须彻底否认抽象论的意义，将基础立在具体性之上，并导入更为经验主义的手法开始这样的工作。”[31]（P.26）

　　注释:

　　作者简介：肖建华（1966—），男，河南信阳人，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师。

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《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年11月第23卷第6期