（三）透明度要求

　　关于法律制度和法律透明度的要求亦见诸于大多数当代多边条约和协议。[30]根据此一规定，任何国际社会成员的法律和法律制度的透明度不够高、不能向外商提供充分的司法和行政救济手段都可能构成违约。实践中，透明度原则与国民待遇原则起到互为补充的作用。例如，某个国家法律的透明度不高，外国商家便可以其不了解当地的游戏规则从而处于劣势为由，要求其国籍国在国际层面激活争端解决程序。这对于绝大多数经济实力不够强大、缺乏国际诉讼经验和人才的发展中国家具有相当大的威慑性。同时，透明度原则适用于一个国家法律制度的各个方面，包括立法机关、行政机关和司法机关的行为。就其所涉及的范围而言可以说从与国际经济交往直接相关的贸易、投资、知识产权保护、税务到行政法、刑法、刑事诉讼法等等。因为，在上述任何一个环节出现不够透明的情况都可能违反国民待遇原则。

　　基于透明度要求的规定，每个成员在加入世界贸易组织时均需公布其所有的与服务贸易总和货物贸易相关的措施，包括中央政府或地方政府委托非政府机构制订的措施。 此外，相关的法律、行政规章、决定或其它形式的行政命令以及国际条约、协议均应予以公布。 公布的目的就是为了便于监督，以便于受影响的个人或机构主张自己的权利。此外，各成员还应每年向理事会报告其相关法律、规章、命令等的生效、修改或撤销。

　　（四）公平、公正、客观及合理标准

　　除了法律透明度和国民待遇原则外，当代多边条约和协议的另一特点是关于最低标准待遇的规定。传统上，国际最低标准待遇与国民待遇直接相关。但国际社会是否存在最低标准、何为国际最低标准一直是颇有争议的问题。然而，世界贸易组织诸协议和能源宪章条约等多边国际文件都在国民待遇原则和法律透明度义务之外，要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。[31]假如说法律、司法和行政措施的透明度以及救济手段是否充分有一定的客观标准的话，何为客观、公平、公正则与相关成员的历史、文化、传统等直接相关。这就无形中将极具争议的国际最低标准纳入了法律范畴。例如，即使一个国家的法律有符合要求的透明度且给予外商以国民待遇，但在执法过程中被认为违反客观、公平、公正的原则，外商的国籍国亦有机会将争端提交国际机构解决。在此种情况下，持有较大谈判筹码的经济发达成员就会事实上处于支配地位。

　　（五）司法审查和申诉制度

　　与贸易有关的知识产权协议和服务贸易总协议都对世界贸易组织诸成员的国内法律救济制度和执行原则有实质上的规范和限制。该两个协议都规定诸成员应提供有效的行政、准司法和司法救济。与贸易有关的知识产权协议还就司法机关应享有的复核行政机构决议、提供临时性保全措施等权力做出了具体规定。甚至海关在何种情况下有权扣押被怀疑侵犯知识产权的商品亦在协议的规范之内。不言而喻，法院、海关的权力等都是关涉主权的重大问题。此外，根据服务贸易总协定和知识产权协议，世贸组织的每个成员均有义务建立相应的咨询机制，解答外商的问题。 在执行其所通过的措施方面，各成员均应严格遵守合理、客观和公正的原则。

　　（六）司法机关的权力和司法原则

　　根据知识产权协议，各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”。这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据，“最好应用书面文字形式，并陈述理由”，及“应在合理的时间内告知（至少是）争议各方”。同时，当事人应有权就任何最终行政决定和初审法律裁决提起上诉。如前所述，公平、公正、客观或公平合理的原则贯穿于世贸组织的所有协议和文件。这些原则不仅适用于行政机关亦为司法机关判案的准则。

　　事实上，除了一般的司法原则外，世界贸易组织亦对通常情况下由国内法确定的举证责任和法院应判与当事方的最低赔偿标准有具体的规定。知识产权协议规定，如果涉讼的专利之标的物是获得某种产品的流程，成员方司法当局有权令被告举证，以便获得相同产品的流程与授予专利的流程之不同之处。因此，成员方应规定，至少在下列一种情况下，若无相反证据时，任何未经专利所有人许可而生产的相同的产品，应被视为是通过被授予专利的流程生产的：“（一）如果用专利流程生产的产品是新颖的；（二）如果用该专利流程生产的该相同产品，存在着实质性相似，而专利所有人又不能通过合理的努力来确定事实上所使用的流程。”在这种情况下，举证责任应由被指控的侵权人承担。并且，“在引用相反证据时，应考虑被告有保护其生产和商业秘密的合法权益”。

　　那幺，包括世界贸易组织对各成员方内国法律和法律制度构成直接影响的经济全球化对传统的主权原则有什幺影响呢？如前所述，经济全球化主要包括两个方面。其一是列国经济制度的市场化。其二是国家市场和区域性市场的一体化。经济制度的市场化要求相关的政府将对经济活动的干预限制在最低限度；无论是政府、企业还是个人均应遵守同样的规则。同时，政府的立法、执法和行政行为都必须有较高的透明度。否则，市场的发展便会受到限制。

　　我们认为，经济全球化将最终导致国际社会列国法律制度和法律规范上的趋同化。这一流行是通过多边条约使国际社会的规范进入国家社会的范畴。在经济全球化的冲击下，虽然国际条约从整体上讲仍然只是针对国家的义务，然而经过相关国家的认可其已对列国的法律、法律制度、经济体制、社会结构、社会价值乃至政治制度产生直接和间接的影响。世界贸易组织诸协议关于列国司法制度、法院管辖权等的规定就是例证。经济全球化的另一效果是强化了国际社会的法律规范，即使传统上人们认为“软法律＂的国际规范变得有相当大的拘束力。任何国家不遵守或违反国际义务，包括国民待遇原则等的行为，都可能受到其它国家的挑战。这一流行在主权原则上的反映便是限制主权的行使。

　　有人甚至认为当今世界各式各样的国际条约法和国际习惯法规则主要是加于主权国家国际义务，限制主权国家的行为，乃至包括主权国家对其本国人民的行为。当然这种限制是在相关主权国家自愿的情况下作出，也就是主权行使的结果。但也有人认为主权国家自限说的理论并不能解释现代国际法适用中“值得注意的现象”。[32]更有人认为应将国家的主权同相关政府是否可以代表其本国人民相联系，只有真正代表本国人民利益的政府的国家才享有主权。他们主张只有那些建立在合法的横向和纵向合同基础上的国家才有资格享受国际法赋予主权国家的保护和权利。任何国家的纵向合同失效，作为主权者，其便应享有国际法上较少的保护。“既然我们同意人权和人类共同寻求的生活应该受到尊重，那幺不合法的政府及其各部门便不应受到保护。任何横向和纵向合同均告无效的国家便不是主权国家，但居住在相关领土之上的人民的固有权利不会因之而丧失，应受到外国人的尊重。”[33]这种主张可以说是目前主权限制论的极端，已远远超出了今天的国际社会所能接受的主权原则的范围，实践中亦行不通。理论上一个国家的政府应该代表其本国人民及其利益。事实上该政府是否可以代表其本国人民应由谁来决定呢？如果世界上有这样一个有权裁决某国政府是否代表其本国人民从而裁决该国是否应享有主权，国家主权的基本特征就不复存在了。可以预言没有任何国家会同意将自己的命运交由国际机构全权处理。如果这种裁决不是由一个国际的权威机构而是由某个或某几个国家作出，国际社会就可能被推回到由少数“文明国家”纵的年代。

　　无论如何，基于经济全球化和列国经济合作的需要，国际社会对主权原则的限制明显增加。但这并不意味主权作为国际法的基本原则行将消失。国家仍将存在，国家主权原则（包括经济主权）仍将作为国际法的基本原则而存在，仍将在可预见的将来继续存在下去，但其形式和内涵将继续发生变化，并将继续受到更多的限制。

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　　* 香港城市大学法学院中国法与比较法讲座教授、香港世界贸易组织研究中心主席、比较法国际科学院院士、中国国际经济法学会副会长。

　　[1]参阅《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》各国主权平等之原则。

　　[2]早于第二次世界大战后的国有化浪潮之前，西方学者就主张在国有化赔偿方面应有国际标准，后又有人提出最低标准。详见E.M.伯查德（Borchard），“保护外国人的最低标准”载于《美国国际法协会会议文集》（American Society of International Law Proceedings），第33卷，1939年；G.施瓦曾伯格（Schwarzenberger）《外国投资与国际法》（Foreign Investment and International Law）， Stevens & Sons，1969年版；R.利利克（Lillich）（主编）《国际法上国家对外国人损害的责任》The International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens）， University Press of Virginia，1983年版。

　　[3]事实上，主权原则从最初提出的时侯起就不是绝对的权力，就受到国际法的限制。

　　[4]《外国直接投资待遇指引》的全文（英文版）见I.F.I.施哈塔（Shihata），《外国投资的法律待遇：世界银行指引》（Legal Treatment of Foreign Investment： The World Bank Guidelines），M.Nijhoff1993年版。

　　[5]联合国就跨国公司行为守则的谈判于1992年停止后，世界银行外国直接投资待遇指引的地位和作用更显重要。关于世界银行外国直接投资待遇指引的背景和意义，详见施哈塔（Shihata），《外国投资的法律待遇：世界银行指引》前引书。

　　[6]参阅《外国直接投资待遇指引》第4部分。

　　[7]这事实上是第二次世界大战后美国和欧洲发达国家致力于建立的以哈瓦那宪章为核心的制度之继续。其契机是前苏联的解体和其各加盟共和国的独立。

　　[8]关于《能源宪章条约》的历史及其影响，见T.W.华尔德（Walde），“欧洲能源宪章会议：最后文件、能源宪章条约、能源效率和相关环境问题的能源宪章议定书和决议之介绍”，载于《国际法资料》（I.L.M.），第33卷，1995年，第360-367页。

　　[9]所谓充分、有效和即时的赔偿正是代表了西方发达国家长期以来力争不下的国有化赔偿标准。

　　[10]参阅T.W.华尔德（Walde），“1994年能源宪章条约下的国际投资”，载于《世界贸易期刊》（Journal of World Trade），第29卷，1995年第5期，第14页；关于近代双边投资条约给予外国投资者待遇问题，参阅M.I.卡利勒（Khalil）“外国投资在双边投资条约下所享受的待遇”，载于《外国投资的法律待遇：世界银行指引》，前引书，第221-265页。

　　[11]M.索纳冉加（Sorn arajah），《外国投资国际法》（The International Law on Foreign Investment）， Cambridge University Press1994年版，第227-228页。

　　[12]华尔德（Walde），“1994年能源宪章条约下的国际投资”，前引文，第11-12页。

　　[13]梁西，“论国际社会组织化及其对国际法的影响”，前引文，第2页。

　　[14]根据世界银行、联合国贸发会议等所作的调研显示，在压力下进行市场开放的措施一般比较激烈、效果比较显著、效果亦有较长的持续性。相形之下，在比较舒适的环境下开放市场一般则有相反的效果。同时，这些调研结果还显示，市场开放对当地的失业率没有负面影响，而只会增加制造业的就业机会和制成品的出口。

　　[15] 参阅P.格拉格尔（Gallagher），《世贸组织与发展中国家指引》（Guide to the WTO and Developing Countries），Kluwer Law International， 2000年版，第111-117页。

　　[16]国际社会的第一代改革之提法最早由经济学者提出，后得到国际货币基金组织前总裁康德苏等的支持。

　　[17]亚洲金融风暴的重要起因之一系因为当地的监管机制不符合经济全球化的要求是国际社会的共识。见康德苏，“从九十年代的危机跨入新纪元＂，1999年11月27日在马德里国际管理研究生院的讲话；另见国际货币基金组织前副总裁A.奥塔雷（Ouattara）于1999年3月6日在摩纳哥安全与国际和平科学院所作的题为”改革国际金融制度＂的演讲。

　　[18]见M.康德苏（Camdessus），“国际金融和货币稳定是全球性公共货物吗？＂，在国际货币基金组织1999年5月28日召开的科研会议上的发言。

　　[19] “势”和“气”的概念系取自于冯友兰先生的《新理学》。关于新理学与法律，特别是国际经济法的关系，参见拙作“理一分殊—刍论国际经济法”，《比较法研究》第13卷第3-4期（1999年），第299-334页。

　　[20] 关于国家社会的法律和国际社会规范关系的哲学分析，见冯友兰，《新理学》，载于刘梦溪主编，《中国现代学术经典——冯友兰卷》上册，河北教育出版社1996年版，第116页。

　　[21]如国际货币基金组织、世界贸易组织、北美自由贸易区协定、能源宪章条约和双边投资保护协定等。

　　[22] 关于第二代改革之论述，参阅康德苏，“国际金融和货币稳定是全球性公共货物吗？＂，前引文。

　　[23] 国际最低标准历来是非常有争议的问题。然而，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议则对知识产权的授予标准、保护期限等均作出了具体的规定。这些规定都是不得保留的条款，故对各成员有绝对的拘束力。

　　[24] 关于世界贸易组织争端解决机制的讨论， 详见E. 彼得斯曼（Petersman）主编，《国际贸易法与关贸总协定及世界贸易组织争端解决制度》（International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System）， Kluwer Law International 1997年版。

　　[25]承诺表亦构成服务贸易总协议的一部分。但每个成员承诺的项目并非相同。总括地看，发达国家承诺表中关于市场开放的项目较多，发展中国家则相对较少。

　　[26]参阅世界贸易组织服务贸易总协议，第7条。

　　[27] 一般认为此类非政府间组织对国际服务提供者的监管标准等有重要影响。

　　[28]传统的国民待遇原则加于国际社会成员的是不触及后者法律制度、法律价值观、执法原则等的形式上的义务。其特点是严守国际社会和国家社会法律规范的分野。

　　[29] 服务贸易总协议第7条。

　　[30]世界贸易组织诸协议、能源宪章条约、北美自由贸易区协议等都有此类规定。

　　[31]服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。

　　[32]参阅杰克逊，“1994年主权大辩论：美国接受并履行乌拉圭回合成果”，载于查尼（Charney）等编，《政治、价值及运作：二十一世纪的国际法》，前引书，第151页。

　　[33]参阅佛尔南杜。泰森，《国际法的哲学》，前引书，第58页。横向合同是指每个国家的人民都受一项代表公正的社会契约的约束，而该项契约便构成公正的宪法的基础；依据此类宪法建立的国家和政府是合法的；其作为人民的代表与其所代表的人民有一项代理协议，即纵向合同。同上，第57页。