内容提要: 传统上的反垄断法都是国内法，二战以后国际卡特尔的出现使得一些国家确立了反垄断法域外适用的效果原则。但是随着经济全球化广度和深度的进一步发展，全球市场对效果原则提出了很大的挑战，经济全球化和反垄断法的域外适用出现了矛盾和冲突。时代的进步，经济的发展，客观上呼唤着国际竞争政策的出台。
一、反垄断法域外适用效果原则的确立
长期以来，属地原则一直是国际管辖制度的核心。因为领土很容易识别，属地原则在避免管辖权冲突中具有重要的价值。直到20世纪，各国一直都是依靠属地原则来确定国际管辖权制度的。但是在第一次世界大战后，由于国际卡特尔运动带来了比较复杂的国际法律关系，引起了应适用哪一国法律问题的国际管辖权问题的冲突[1].在这种背景下，一些国家便在其国内竞争法中规定了域外适用原则。结果，属地原则适用范围被逐渐拓宽，以至于还包括了发生在一国领土范围之外但却完成于该国领土内的犯罪行为[2].二次大战后，美国在世界范围内取得了政治、经济上的支配地位，主张进一步扩大国际管辖权，这种扩张就是反垄断法的域外适用。1945年美国在Alcoa案中确立的效果原则开创了反垄断法域外适用的先河。在Alcoa案中法院提出了一个著名的观点[3]：“这应该是个永恒的规则……任何国家都可以对哪怕不是他的臣民施加义务，只要这个人的发生于国外的行为给该国造成影响并且这种行为是该国所谴责的……”法院的这个判决认为美国法能够适用于发生在国外的行为，只要这种行为“意图并实际对美国造成了影响”。根据效果原则，当某种行为对一国造成一定的影响时，不论该种行为发生在哪里，该国对这种行为都拥有管辖权。可见“效果”成了反垄断法域外适用的连接点。
反垄断法域外适用制度自确定以来一直都备受关注，尤其是在上世纪五六十年代，许多国家都对效果原则和美国的主张提出了异议。一些政府和学者认为，效果原则不应该被国际法规定为管辖权的基础。这些批评家虽然没有公开谴责，但是他们常常把效果原则视为美国推行其政治、经济霸权主义的一种手段。一些国家甚至还反对效果原则，他们认为效果原则给国际管辖权制度带来了麻烦，因为其加剧了各国管辖上的冲突。所以他们就通过“阻却性立法”来对抗美国的主张。根据这种立法，A国认为发生在其境内的行为对A国具有法律效果，从而认为B国管辖这类行为是不合法的。这种“阻却性立法”主要表现在两个方面，其一是针对外国的反垄断调查程序，一些国家颁布立法，禁止本国公民或法人向外国提供反垄断诉讼案件所需要的文件和资料。澳大利亚于1976年，加拿大、新西兰和英国于1980年分别制订了此类立法。其二是通过立法，拒绝承认、执行外国反垄断案件的判决。虽然这些立法并没有提到美国，但实际上都是针对美国的。截止到上个世纪80年代，这类立法数量已相当多了，但是它们的严厉程度和适用却不同[4].
针对其他国家对美国反垄断法域外适用的指责和抵制，美国进行了一些自我修正和限制。美国法院、国会和学者对效果原则造成的管辖权的冲突和不确定性采取了两种限制方法。这两种方法都由法院实施。一种是缩小效果的含义。例如在1982年《对外贸易反托拉斯改进法》中规定，只有在这种效果是“直接的、实质的和可合理预见的”时，《谢尔曼》法才可以适用。第二个限制是在确定是否适用效果原则时，要考虑“平衡”和“合理性”等因素。这种限制的基本含义就是美国法院在确定域外适用时必须考虑其他国家的利益。这种思想起初是从礼让的概念发展来的，但是却被定义为“合理性”的要件。例如，在1993年的一个判决中，最高法院在很大程度上改变了其在确定域外管辖权时要“权衡”的态度[5].它阐述了一个新的立法管辖权的原则，即只有在美国和外国的管辖权发生“真冲突”时，才应该考虑“权衡”的问题。对于“真冲突”，他的定义是美国拥有管辖权的行为必须同时也违反了外国法律。因此，这实际上放弃了“权衡”性要求，至少在很多案件中是这样的。这个判决备受争议。批判者认为它误解和误用了已有的判例法（各重述），大大地增加了对美国域外管辖权的限制，破坏了人们力求建立一个更加有效的、在国际上可以得到认可的管辖机制的努力[6].一些较低一级的法院还从更狭窄的含义上解释这一判决，他们认为不应该像这个判决文字上所述的那样，“合理性”因素应在更广泛的案件中加以考虑[7].
尽管美国竞争法所确立的域外适用制度在上个世纪遭到了许多国家的反对，但是随着越来越多的国际竞争案件的出现，人们逐渐认识到了域外适用的法律价值，同时也是为了和外国的域外适用取得对等的地位，这些国家对于效果原则的抵制就越来越弱了，他们也纷纷在自己的反垄断法中确立了效果原则的域外适用制度。但是，对这一原则的接受却是渐进的，在人们的思想、观点和实践中都烙上了冲突的痕迹。从目前来看，大部分国家的反垄断法中都规定了效果原则。欧共体的成文竞争法虽然没有规定域外适用制度，但是欧共体委员会和欧洲法院通过“单一经济体理论”创造了和效果原则相等同的竞争法的域外适用制度。
二、经济全球化与域外适用原则的矛盾和冲突
上世纪80年代以来，伴随着科学技术的进步、国际贸易多边制度的进一步发展，以及跨国公司的兴起，使世界各国在经济上的相互依赖性越来越强，经济全球化已成为当今社会引人注目的社会现象。这是因为科学技术的进步大大地降低了人们的交通运输成本，方便了人们的交流与沟通；国际贸易多边制度降低了各国的贸易、投资壁垒，并在一定程度上在全球范围内推广了市场经济体制，从而促进了各种生产要素在全球市场上的流动；跨国公司的逐利性使得一些名符其实的“全球公司”得以成立。总之，在经济全球化中，各国不同的政治、文化以及法律障碍越来越小了，不同国家企业的交易成本也越来越少了，政治国家的界限对供需所起到的限制也越来越低了。[8]前面已经谈到反垄断法域外适用的连接点是“效果”，只要某种行为对一国造成一定的影响，不论该种行为发生在国内还是国外，该国对这种行为都拥有管辖权，其本质是要使国内竞争法产生域外效力，对发生在国外的行为行使管辖权。但是，随着经济全球化的发展，效果原则的适用逐渐表现出了不适应性以及和经济全球化矛盾与冲突现象，并造成了国际竞争案件管辖权的不确定性。这种矛盾和冲突表现在：
（一）经济全球化的发展，往往导致一种行为会在许多个国家产生“效果”。这是因为，在经济全球化的环境中，一些企业的竞争策略和有组织的行为往往会在全球市场上许多国家产生相互关联的生产、融资和其他“效果”。在经济全球化中，这种“效果”上的相互关联性往往涉及到许多国家，比如ABB公司是由一家瑞士公司和一家瑞典公司合并而成的。公司的工作语言是英语，财务报表以美元为单位，在全球几十个国家建立了生产基地，拥有数以万计的职工，但设在瑞士的总部只有200多人工作。诺基亚总部设在芬兰，手机则在伦敦设计，部分零件分散在各地制造，加拿大、美国、甚至瑞典都建有不同配件的生产基地，最后组装是在中国，并销往世界各地。雀巢本是一家瑞士公司，但是作为全球最大的食品企业，其成功的全球化战略使公司的发展日新月异。雀巢在世界各地拥有500家工厂，在全球员工数量超过225000名。如今全世界几乎每个国家都有雀巢产品在销售。在英国，雀巢被认为是英国公司；在法国，它被视为是法国公司；在巴西，人们也将其归入本地公司的行列；在美国，喜欢雀巢速溶咖啡的美国孩子却从不认为它是瑞士产品。全球经营最典型的莫过于波音公司。提到波音飞机，人们自然会想到它的诞生地——美国西雅图，但是，波音飞机却并不是在美国的西雅图生产，它是由全世界72个国家共同生产的。波音公司按照世界不同地方的相对优势，把生产飞机各个零部件的职能分散到全世界，中国西安飞机厂，也在生产波音飞机的尾翼。这些“全球公司”常常在全球市场上执行同一个总部统一的竞争策略，这些企业往往会在不同国家从事人员聘用，设立工厂、融资及购销行为；同时他们竞争决策的形成必然要考虑到分布在很多不同国家之中的竞争信息以及这些国家的竞争条件。这就意味着他们必须要收集、获取、解释、论证这些信息，决策的做出必须要参考这些信息在全球市场上的情况，决策过程本身就变得全球化了。因此，这些策略可能会对许多国家的经济和政治条件产生“效果”。这样一来，效果原则就造成了各国管辖权上的冲突：在全球市场上，一个经济行为往往会影响到多个国家，在多个国家产生效果，于是很多国家对该行为都拥有管辖权了。由于管辖权问题往往和更多的政治、经济利益有关，即它增加了管辖国的利益。各国为了维护自己利益，往往会争夺管辖权。所以，在经济全球化的浪潮中，根据效果原则确立的域外管辖制度造成了国际管辖权的巨大冲突。
（二）参与全球化市场的跨国公司凭借规模及其他因素而获得了政治影响力，能够取得政治及金融支持。据统计，全球100家最大的跨国公司的经济实力已占到世界总量的28％，有些已富可敌国。按经济实力计算，全世界100家最大的经济实体中，前21位是国家，在后79位中，51家是大跨国公司，28家是国家。强大的跨国公司对世界经济的发展发挥着日益重要的作用。这样，从事国际竞争的跨国公司往往能够凭借其强大的经济实力对许多国家政府在管辖权问题以及其他问题上的决策产生影响，从而使竞争案件的国际管辖权问题充满了不确定性。
（三）域外管辖造成的管辖权上的冲突和不确定性增加了企业从事国际竞争活动的成本。在经济全球化中，随着越来越多有“效果”的国家都力求对全球市场上的行为产生影响，效果原则导致的竞争行为管辖权上的冲突就增加了。这些冲突反过来又增加了私人、公共机构的决策成本和不确定性，并影响了效率。从竞争的角度来说，经济全球化意味着机会，但是各国政府管辖权上的冲突和不确定性却降低了他们利用这些机会的能力。企业追求的是交易成本的最低化，但是如果多个国家都想对企业在全球市场上的一个行为行使管辖权，其结果就增加了企业的运营成本。企业运营要求降低不确定性和增加计划的可预测性，但是由于它们可能要受多个国家的法律管辖而降低了这种可预测性。应该说，从域外管辖的效果原则确立之日起，其就充满了不确定性，这种不确定性并不是新出现的，随着经济全球化的纵深发展这种不确定性的程度和增加了的影响是前所未有的[9].
三、经济全球化背景下域外适用原则的前景
正如前面所言，经济全球化浪潮使竞争打破了各国间的政治地缘关系，一时间“国际竞争”、“国际市场”大量涌现。伴随着竞争的常常是限制竞争行为，“哪里有竞争，哪里就必然有限制竞争的事实和野心”。这一规律在国际竞争中有过之而无不及，国际竞争中常常充满血腥而残酷的国际限制竞争行为，给传统上的竞争法带来了挑战。传统竞争法都是一国国内的法律制度，其主要以国内竞争为调整对象，对全球市场上的竞争行为也是根据效果原则由国内法加以域外管辖。但是正如前面所谈，面临国际竞争所带来的问题，国内竞争法的域外适用原则显得有些力不从心了。姑且不说目前尚有一些国家还没有竞争法或者还没有比较完善的竞争法，就是对于那些已经拥有了比较完善的竞争法的国家，用国内竞争法调整国际限制竞争行为也是存在着众多的缺陷和不足的。经济全球化对效果原则提出了很多挑战：域外适用的效果原则造成了各国管辖上的严重冲突和抵触。域外管辖实际上是依赖于国内法院来解决国际问题，但是国内诉讼中的拖延、官僚和不确定性使得它很难解决全球市场中的管辖权冲突；有时候，外交手段也许有助于解决这种冲突，但是外交手段更加不确定，更易于受到政治的影响；最为严重的是域外适用常常是太原则，太抽象了，以致于不能为全球市场的决策提供有效的指导。例如，效果原则，这项对确定域外管辖最为重要的原则却很少有人加以详细的界定，诸如“直接的”、“实质的”等概念缺乏统一的解释，并且由于越来越多的不同国家的法院和其他机构适用这一原则，他们对“直接的”、“实质的”解释在实践中的分歧也越来越大，实际上造成了使用价值越来越小。现行各国竞争法所主张的公平竞争多半仅仅是指国内市场，旨在维护本国消费者的利益，而欠缺对国际市场的考量。不仅如此，各国竞争法在立法和司法实践上还带有浓厚的民族主义色彩，存在着明显的奖出限入政策的痕迹。因此，时代的进步，经济的发展，客观上呼唤着国际竞争政策的出台。效果原则所确立的国际管辖权冲突的程度和频度的增加也就意味着解决和减少这一冲突价值增加了。冲突的可能性越大，其带来的成本越高，人们寻找有效解决这一冲突的机制的动机也就越来越强。
“经济基础决定上层建筑，经济基础发生了变化，上层建筑也必然随之发生变化。”竞争跨越了国界，必然要求“国际化”的竞争规则对其加以规制。所以解决目前域外管辖和全球市场相冲突的有效途径就是协调各国国内竞争规则以建立国际统一的竞争规则。众所周知，目前协调国际竞争政策的活动在全球范围内正开展得如火如荼。在多边范围内，除了WTO外，OECD、UNCTAD也在就国际竞争政策进行讨论；APEC等区域性组织也异常活跃，而且欧共体已经就协调欧盟成员国范围内的竞争政策取得了巨大成就；一些竞争政策的双边合作协议也纷纷涌现。为了协调竞争政策，以减少各国竞争政策对世界经济的消极影响，国际社会已经作出了较多的努力，例如联合国一直在进行协调竞争政策的不懈努力，联合国贸发会（UNCTAD）所通过的《管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》和《联合国国际技术转让行动守则（草案）》，虽然对成员国都没有强制性的约束力，但是它们对协调各国国内竞争法仍然发挥了重要的指导作用。再如WTO也在进行着协调国际竞争政策的努力，在欧盟的提议下，WTO在1996年召开的新加坡部长会议上决定将竞争政策纳入WTO未来新的谈判议题之中，并且还成立了一个贸易与竞争政策工作小组，专门就WTO中的竞争政策问题进行研究。该次会议通过的部长宣言中指出，考虑到目前WTO中已有的和投资、竞争政策相关的条款以及这些领域中已经确定的议程，包括在TRIMs中确定的议程，认识到我们将来在确定是否应该启动这些领域的谈判时，不应该抱有任何偏见。我们同意：建立一个工作组，以审查贸易和投资的关系；并且建立一个工作组，研究成员国提出的贸易与竞争政策相互作用的问题，以确定将来在WTO领域内哪些问题值得进一步讨论。
但是由于竞争法及竞争政策与一国之经济政策的价值取向有着密切的联系，竞争法与竞争政策较之其他法律制度更具有本土性，各国分歧较大，并且“反垄断法从来就不仅仅是国内的，他时常被各国用来作为外贸领域斗争的工具，因而反垄断法自始至终就具有国际性的一面”，所以协调各国竞争政策将是十分艰难的。2003年在坎昆举行的第五次部长会议上，由于WTO各成员国分歧较大，尤其是由于发展中国家的强烈反对，竞争议题的谈判未能开启。目前，在WTO众多的协议中虽然也零散地分布着若干竞争规则，但是这些规则大多是关于国营贸易以及公用企业滥用市场支配地位的规定，目前WTO中还没有一个全面、详细的竞争规则协议。但是笔者认为，只要经济全球化的步伐没有停止，只要经济全球化与反垄断法域外适用制度的矛盾和冲突还没有得到解决，协调各国竞争政策，直至建立国际统一竞争法规则以代替各国国内法的域外适用将是一件必然的事，目前的困境只是一个时间的问题。
注释:
[1]David J． Gerber，Law and Competition in Twentieth Century Europe： Protecting Prometheus 115—64 （1998，pbk． 2001 ）．
[2]Harvard Research on International Law，Jurisdiction with Respect to Crime，29 Am． J． Intl． L． 435，487—8．
[3]参见 U． S． v． Aluminum Co． of America，148 F． 2d 416 （2d Cir． 1945）的有关讨论。
[4]Spencer Waller，Antitrust and American Business Abroad 4．16—4．17（3d ed． 1997）．
[5]Hartford Fire Ins． Co． v． California，509 U．S． 764 （1993）
[6]参见e． g．，Andreas F． Lowenfeld，International Litigation and the Quest for Reasonableness，in Academie de Droit International，Recueil desCours 9，49—58 （1994—I） and Kenneth W． Dam，Extraterritoriality in an Age of Globalization： The Hartford Fire Case，1993 Sup． Ct． Rev． 289（1993）．
[7]参见 e． g．，Joseph P． Griffin，Extraterritoriality in U．S． and EU Antitrust Enforcement，67 Antitrust L． J． 159，166—8 （1999）．
[8]这里的重点是竞争的过程和后果而不是国际贸易的增长，尽管人们可能常常发现后者是全球化讨论的热点。
[9]参见e． g．，Thomas L． Friedman，The Lexus and the Olive Tree： Understanding Globalization （1999） and Robert Gilpin，The Challenge ofGlobal Capitalism： The World Economy in the 21 st Century （2000）．（北京工业大学经管学院·聂孝红）
