一、美国反垄断法域外适用制度的确立与发展
所谓反垄断法的域外适用，是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。[1]如前所述，反垄断法属于国内法，其效力仅限于一国主权范围之内。最初，世界各国的反垄断法也都严格遵循属地原则要求，但随着贸易障碍的减少，国际经济竞争的日趋激烈，跨国垄断日益突出和严重，在国际反垄断立法缺位的情况下，反垄断法的域外适用就成为一种较为可行选择。
美国是世界上最早规定反垄断法域外适用制度的国家。1945年美国铝公司案开创了反垄断法域外适用的先河，确立了影响深远的“效果原则”。该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外订立了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，限制美国铝的生产和出口，影响到了美国的对外贸易。不过，美国铝公司并没有直接参与订立该国际卡特尔协议，而是其子公司——加拿大铝业有限公司涉及该协议。经审理美国第二巡回法院的Hand法官指出，《谢尔曼法》也适用于外国企业在美国境外订立的协议，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口”。并且强调指出，“任何国家都有权规定，即使不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。”此即所谓的反垄断法域外适用的效果原则。根据这一原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者是何国籍，也不管行为发生在何地，只要该行为对美国市场产生限制竞争的影响，美国就对其享有管辖权。
效果原则确立之后，美国凭借其经济实力广泛在其域外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。美国的这种做法遭到了其他国家的强烈批评和坚决抵制。为了缓和反托拉斯法的域外适用引起的冲突，美国开始考虑外国的利益，对效果原则进行适当限制，确立了合理管辖原则。在1976年Timberlane Lumber公司诉美洲银行案中，法院指出，法庭提供效果原则如果不考虑另一国家的合法利益是不完善的，法庭应考虑到美国法与外国法的冲突程度，当事人的国籍以及该诉讼对美国对外关系的影响等因素。随着合理管辖原则在判例法上的确立，1982年美国《对外贸易反托拉斯改进法》也改变了传统的效果原则，指出“《谢尔曼法》实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”美国司法部也于1977年发布了《反托拉斯国际操作执行指南》（以下简称《指南》），指出美国反托拉斯法“只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会对该《指南》进行了修订，规定，如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果，得依据《克莱顿法》第7条决定是否批准合并。[2]至此，美国反垄断法域外适用的合理管辖原则得以完整确立。
在美国反垄断法域外适用的原则上，合理管辖原则虽然比效果原则显得合理，但本质上仍只是效果原则的改进与完善。因而在美国，无论是成文法、判例法还是政府的执法当局，实质上都坚持效果原则的基本立场。
二、欧盟反垄断法域外适用制度的发展
欧盟在批评与抵制美国反垄断法域外效力的同时，也将其竞争法适用于共同体市场以外发生的影响成员国贸易的限制竞争行为。其竞争法的域外适用，是将欧共体视为一个整体，将竞争法适用于共同体领域外。《罗马条约》第85条、第86条的域外效力并非明确规定在条文中，而是在反垄断法执行过程中通过欧盟委员会决定以及欧洲法院的判例确立的。1971年别格林（Beguelin）案、1972年染料 （Dyestuffscase） 案、1988年造纸材料（Woodpulp）案分别确立了欧盟反垄断法域外适用的履行地原则、单一经济实体原则和效果原则，反垄断法的域外适用制度在欧盟得以形成。
履行地原则是欧洲法院通过1971年别格林案确立的，是指虽然限制竞争协议的签订地或形成地在欧盟领域外，但只要其履行地点在欧盟领域内，就可以适用欧盟反垄断法。法院在该案的判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员之间贸易的后果，并且以阻碍共同体市场内的竞争为目的或者效果，才与共同体市场不相容，并为条约第85条所禁止。”而对于别格林案来说，“虽然协议的一方当事人是居住在第三国的一家企业，但并不能阻却（罗马）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场领域内履行的。”该原则依据国际私法中契约的准据法来确立反垄断法的域外适用，具有一定的合理性。但该原则可以灵活地认定协议的实际履行地，在一定程度上纵容了反垄断法的域外适用，同时对于不在某一市场内履行，但可能对该市场产生垄断效果的垄断行为无法适用该原则进行规制。[3]
单一经济实体原则是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，当欧盟领域内的某一公司实施了垄断行为时，欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司，而且还可以适用于其在境外的其他关联公司。这一原则是欧洲法院在1972年染料案中首次确立。在该案中，ICI等三家在欧盟境外的染料制剂公司，通过他们所控制的位于欧盟领域内的分支机构或子公司，就三家公司在欧盟内的产品销售价格达成了一致的协议。欧盟委员会在查处这一限制竞争协议时，对三家母公司及其位于欧盟境内的子公司分别作了罚款处罚。被罚公司不服欧盟委员会的处理决定，即向欧洲法院提出起诉。欧洲法院经审理后认为，三家外国公司在欧盟境内的子公司，是实施前述价格卡特尔行为的主体，但三家外国公司作为母公司，与其下属的设在欧盟境内的子公司实际上是一个经济实体，属于一体化企业，同样应受欧盟反垄断法的约束。[4]因此，法院裁定三家外国公司滥用其在共同体市场内的支配地位，违反了《罗马条约》第86条的规定，维持了欧盟委员会的处罚决定。欧盟通过跨国公司中母子公司的关联关系，将其反垄断法适用于其领域外的母公司，使其反垄断法的域外效力得以进一步扩张。当然，在司法实践中，欧洲法院主要根据母公司控制权的实际行使来确定是否要求其承担责任，如果母公司虽然拥有50%以上的股份，但并未干预子公司的经营与决策，则免于承担责任。由于单一经济实体原则强调企业间的结构性关系，只适用于跨国公司垄断案件中，且受揭开法人面纱理论的影响，因而适用范围相对较小。
欧盟竞争法中效果原则直接吸收了美国反托拉斯法和德国反限制竞争法的精神，只要某种垄断行为在欧盟领域内发生了可能影响成员之间贸易的后果，即使行为人位于欧盟领域外，也可以适用欧盟反垄断法。1988年造纸材料案开始效果原则的争论，使欧盟反垄断法的域外管辖原则回归到效果原则。该案中，所涉41家纸浆制造商均为欧盟以外的外国公司，它们之间达成了一个关于欧盟境内限定产品销售价格并交换有关这方面信息情报的协议，并且每家公司都按照这个协议与欧盟境内的公司进行了交易。欧盟委员会认为，这些纸浆制造商达成的价格协议在一段时期内适用于欧盟市场内的绝大部分销售，对市场的价格及收费的影响不仅客观存在，产生了直接而实质性的后果，而且有主观意图。据此，欧盟委员会根据效果原则对这些纸浆制造商的行为适用《罗马条约》第85条规定进行了罚款处罚。制造商们对处罚不服，起诉至欧洲法院，认为欧盟委员会处理该案时对位于欧盟领域外的企业处以罚款有悖国际法原则。欧洲法院审理后指出，纸浆制造商之间订立的协议，试图固定其产品在欧盟市场的销售价格，该行为显然产生了限制竞争的效果。同时，由于价格协议的最终执行是在欧盟市场，欧盟竞争法对于这种行为具有适用效力是完全符合国际法被普遍接受的属地原则的。在这个案件中，欧洲法院虽未明确地支持欧盟委员会的效果原则，但亦未否决欧盟委员会的决定，最终以履行地原则认定欧盟反垄断法对该案有适用效力。
在欧盟竞争法中，履行地原则、单一经济实体原则和效果原则并存于其域外适用制度，并根据不同情况进行域外适用。对于外国企业在共同体市场外签订的在共同体市场内履行或者利用分支机构在共同体市场内进行的垄断行为，依履行地原则域外适用其反垄断法；对于分别位于共同体市场内外的具有控制关系的跨国公司的母子公司，如果子公司是根据共同体市场外的母公司的指示而实施了垄断行为，依单一经济实体原则域外行使管辖权，追究母公司的法律责任；对于在共同体市场以外进行的垄断行为，如果对成员间的贸易产生影响，则依效果原则进行规制。在这三项管辖原则当中，欧盟委员会倾向于效果原则，欧盟第4064/89号规则较明确地采纳了效果原则，规定“只要共同体市场外所为的行为对共同体成员国之间的贸易产生影响，就可以适用欧盟反垄断法”。而欧洲法院倾向于采用履行地原则和单一经济实体原则，对效果原则虽不明确否认，但对其适用持谨慎的态度，不愿公开以效果原则来阐述欧盟反垄断法的域外效力，而是运用履行地原则和单一经济实体原则进行解释。
美欧确立反垄断法域外适用制度之后，长期遭到其他国家的批评与抵制，但随着国际垄断行为的日益突出和严重，越来越多的国家仿效美国和欧盟的做法，赋予本国反垄断法以域外效力。迄今为止，在已颁布反垄断法的国家中，已有50多个国家对反垄断法的域外适用制度作出了规定。[5]这似乎可以表明，反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。
三、反垄断法域外适用制度的法理分析
对跨国垄断行为是否适用国内反垄断法，是一个国家司法能力的范围问题。一般而言，一国的司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权是指通过立法、行政和司法机构制定一般或个别规则的权力，执行权是指一国有权对制定的一般或个别规则通过实际的执行措施而赋之以效力。规定权和执行权的范围并不必然一致，可以不具有共同的外延。规定权是由一国主权决定的，在行使过程中不会对他国利益产生影响；而执行权在行使过程中超出一国的管辖范围，就会产生法律冲突问题。所以反垄断法域外适用产生冲突的根源在于执行权而非规定权，规定权构成了反垄断法域外适用制度的国际法依据。正如国际常设法院在“荷花号”案中所表述的那样，“国际法没有一项普遍的规则禁止国家把它的法律和法院的管辖权延伸适用于其领土之外的人、物和事，而是给了各国广泛的自由裁量权。这种裁量权仅在一定的情况下受到限制（例如一国未经外国许可不得在该外国实行执行法律的措施。因为国家不得在外国行使主权。）在其他情形下，国家可以自由地采取它认为最好的和最合适的原则。”[6]
从宽泛意义上讲，具有涉外因素的垄断行为主要有以下五种：（1）国内企业在境外实施的违反内国反垄断法的垄断行为；（2）外国企业在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；（3）外国企业在境外实施的，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；（4） 分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；（5） 外国企业在境外实施的对内国产生某种程度影响的违反内国反垄断法的垄断行为。对于第一、二种情形，内国可以依据属人原则和属地原则适用其反垄断法，具备充足的国际法依据，并且亦为国际社会所普遍接受，因而不涉及严格意义上的反垄断法的域外效力问题。后三种情形都不发生在境内，行为主体的国籍也没有与内国发生任何联系，行为在内国也未产生直接的侵害后果，因而适用国际法上公认的传统属地原则、属人原则均不能解释其域外效力问题。我们通常所说的反垄断法的域外适用仅是针对后三种情形而言的。
1、针对第三种情形，如前所述，试图通过刑事管辖上的属地原则的扩张来寻求反垄断法的域外效力缺乏充足的国际法依据。倒是欧盟在反垄断法执行过程中确立起来的履行地原则具有一定的合理性。从国际私法角度分析，契约的准据法以缔约地法为主，同时兼采履行地法。而垄断行为是通过协议的方式达成的，也就是说这也是一种契约式的限制竞争行为，依据支配契约的准据法，适用履行地法管辖具有一定的合理性。但该原则要求有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则存有很大分歧，如果对境内行为程度要求过高，会抑制该原则功能的发挥，但如果过于灵活地认定协议的实际履行地，将会导致反垄断法域外管辖权的滥用。
2、第四种情形是欧洲法院采用的另一个反垄断法的域外适用原则——单一经济实体原则。它是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，即在共同体市场内的子公司，根据共同体市场外的母公司的指示在共同体市场内实施了垄断行为时，可视子公司与母公司在经济上是一个单一体，欧盟反垄断法不仅可以适用于子公司，还可以适用于其境外的母公司，从而将子公司的行为归责于其母公司。这是根据母公司与子公司的控制、支配关系，或根据代理学说，让母公司对其失去自主性的子公司的行为承担责任，从而实现反垄断法的域外适用。在没有立法规定的情况下，以“代理”为根据，或依“经济实体论”，让母公司对其失去自主性的子公司的债务负责的观点是可以接受的。[7]但是这一原则在适用过程中也存在诸多问题：首先，该原则运用需取决于法院地国对揭开法人面纱理论的态度与实践，如果国内法上无这方面的规定，则势必会增加反垄断法适用上的不可预见性；其次，母公司与子公司之间的控制、支配关系以及母公司的控制权与子公司的垄断行为的关系均无法明确衡量，加上实际操作中很难明确否定跨国公司各实体的独立人格和法律地位，所以该原则适用范围较小，且适用过程中也充满不确定性。
3、第五种情形下反垄断法的域外适用能否成立也是有问题的。根据国际私法的一般原理，行为适用行为地法，并且行为地可以分为行为实施地和结果发生地，似乎可以把这种情形视为一种特殊的地域管辖。但由于主张这种管辖时往往对行为人无法施加实际控制，所以这种属地管辖很难获得优先地位，这与通常情况下属地管辖优先适用原理是不协调的。于是，更多国家将其称之为效果原则。最早采用并实践该原则的是美国，其在1945年铝公司案中主张只要限制竞争的行为对美国国内市场产生影响效果，不管这种行为发生在什么地方，都可以适用美国的反托拉斯法。这种效果原则的法理依据是国际法上的保护性管辖权。按照一般国际法原理，保护性管辖权是指国家对于严重侵害本国国家或公民利益的行为及行为人进行管辖，而不论行为人的国籍，也不论行为发生在何地。其适用对象一般是世界各国法律中公认的犯罪行为，适用范围也仅限于本国领土管辖范围内。[8]将仅限于惩治世界各国公认的犯罪行为的管辖原则扩张到反垄断法领域，是缺乏国际法基础的。首先，效果原则的适用会造成干涉别国内政、侵犯别国主权的后果，与国际法的主权原则相违背；其次，效果原则的适用会引起国家之间管辖权的冲突；再次，效果原则的标准过于抽象，在适用过程赋予了执法机关和法院太大的自由裁量权，增加了反垄断法适用的不确定性。由于世界上其他国家的强烈批评和坚决抵制，作为对效果原则的修正，1976年美国在司法实践中又确立了合理管辖原则。勿庸置疑，合理管辖原则克服了效果原则简单化的做法，具有积极和进步意义。该原则强调“直接的、实质性的且可以合理预见的后果”，避免了滥用效果原则而招致他国的强烈反对，缓解了反垄断法域外适用所面临的压力。但是另一个方面，由于合理管辖原则只是效果原则的改进与完善，因而其同样无法克服效果原则所面临的上述三个问题，相反，它的适用要求考虑诸多利益平衡因素，而这些利益平衡又依赖执法机构和法院来判断，一则给执法机构和法院加重了难以承受的负担，二则更增加了反垄断法适用的不确定性。
综上，为了寻求反垄断法域外适用制度的合法性基础，有关国家和组织提出了各种理论，虽然各有其合理性，但均因缺乏充分的国际法理论的支持，不能使问题得到圆满解决，并且在国际上引起了强烈的争议和法律冲突。可以预见，这个问题的争论和探索仍将长期持续下去，而问题的解决更需要国际法学者们大胆革新思路，拓展研究路径，坚持不懈地进行研究。（来源：中国民商法律网）
注释：
[1]王为农：《反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决》，载漆多俊主编《经济法论丛》（第十卷），中国方正出版社2005年版。
[2]王晓晔：《美国反垄断法域外适用析评》，载王先林主编《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。
[3] 沈吉利、胡玉亭：《欧美反垄断法域外适用趋势和我国的应对策略》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》，2003年第12期。
[4] 吕明瑜著：《竞争法》，法律出版社2004年版。
[5] （日）伊从宽著：《国际反垄断政策的发展态势》，姜姗译，载《外国法译评》，1997年第3期。
[6] 梁淑英主编：《国际法案例教程》，知识产权出版社2005年版。
[7] 余劲松著：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社1989年版，
[8]] 曾令良、饶戈平主编：《国际法》，法律出版社2005年版。
三联学院·姜发根
