摘要：本文认为，经济法具有鲜明的现代性，主要表现在两方面：第一，。在历史和时间纬度上，经济法是现代市场经济发展到一定阶段出现政府干预失灵的特定历史下产生的法律部门。它并非是政府干预出现伊始便产生，而是在政府干预失灵后为解决政府干预失灵应运而生。第二，在内在精神追求上，现代经济法具有双重职能。它不仅是政府干预经济的有效手段，也是政府干预的约束和规范，是政府干预法治化和市场秩序优化的必然需求。同时，现代经济法法益保护也具有双重性。既侧重于社会公共利益的保护，又兼顾市场经济个体私利的保护，实现社会公益和个体私益的最大协调和平衡。经济法的现代性是经济法独立于传统私法和公法的显著特征，对全面认识经济法的特征和功能，论证经济法是一门独立的法律部门具有不可估量的理论意义。
 
关键词： 经济法产生条件 历史起点 内在精神追求 现代性
 
　　一、引言与解题
　　社会是法律发展的基础，法律的产生从根本上说，是受一定的社会需要所制约，立法者必须以社会客观事实为基础，以事物的本质为前提，以事物的必然性为依据。马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”1，他还指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”2，“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想，相反，法律应该以社会为基础”3。因此，社会生活的客观需要，是法律创制活动的深厚渊源，经济法的产生与发展，也直接同社会经济生活相关联。研究经济法的现代性，必须首先理解经济法起源的社会历史基础，理解经济法的成长机理。亦就是说，经济法是在什么样的社会历史条件下形成和发展起来的？这些社会历史条件有何特点？这些社会因素和条件是怎样影响并作用于法律生活从而形成了经济法（部门）？要回答这些问题，有必要从市场经济和国家干预的关系入手，正是在这里，我们可以发现经济法现代性的历史奥秘。
　　长期以来，经济法学界在系统研究经济法产生的社会条件这方面，著述较少，较早对此有过专门研究的著作仅有两本：一是张守文，于雷合著的《市场经济和新经济法》（北京大学出版社93年版），二是周奎正等人合著的《中国当代经济法论纲》（北京经济学院出版社93年版）。此后，纷繁众多的各类经济法教材对此问题偶有触及，但多是一笔带过，或者干脆不提，甚而还有一些让人费解的论述（本文第五部分将对此展开反思）。令人欣喜的是，在2000年北京大学出版社出版的由杨紫煊教授主编的《经济法研究》第1卷中，刊登了两篇有关此问题论述的力作：漆多俊教授的《论经济法产生的社会根源》和周林彬教授的《经济法的经济根源——兼论经济法与民商法的边界》。但遗憾的是，漆文对政府干预失灵的原因以及由此对经济法的影响未加以分析，而周文虽有所论及，但由于文章论述的中心议题并不在于此，也未加予深入分析，但窃以为，正是在这里，现代经济法才得以真正产生！
　　毋庸置疑，政府干预经济必然带来经济政策立法，但是否可以认为经济法就由此产生了呢？不能！因为政府干预失灵后，随之而来的必定是大量经济政策立法的失灵和废除即经济法律的失败。而任何一个法律部门意义上的立法，必须考虑其计划性，稳定性和协调性和合理性。在这一点上，那些大量的为应付经济危机的一时经济立法并没有产生现代意义上的经济法部门，而且还应看到，这些立法仅仅是带有干预经济的性质，其职能远非今天的我们所说的经济法的职能。所以，这些所谓的经济政策立法与其说是经济法，倒不如说是披着经济法的合法外衣，实质上 是政府一时的经济性的行政指令，根本不是现代意义上的经济法。
　　那么，经济法的现代性或者说经济法到底有什么样的显著特点？在回答这个问题之前，不妨先认识一下何谓“现代性”。“现代性”问题是20世纪60年代以来国际学术界讨论中心之一，其核心是合理化问题。大致说来有两种分析，一是把现代性作为断代史意义上的史学概念，描述的是西方社会自文艺复兴以来的历史沿革和基本特征，是和“古代的”“近代的”相并列，和“传统的”相对立的一种对欧洲近现代史的概括性的称谓；二是把现代性作为精神理想意义上的哲学范畴，探求的是支配现代社会政治经济等领域历史变迁背后的规范和理想。本文认为经济法具有现代性，也从上述两方面来论述，一是从经济法产生的历史起点上分析，二是从经济法的内在精神追求上分析。本文认为经济法的现代性表现在：
　　1.在历史和时间起点上，经济法是现代市场经济发展到一定阶段出现政府干预失灵的特定历史下产生的法律部门。它并非是政府干预出现伊始便产生，而是在政府干预失灵后为解决政府干预失灵应运而生。20世纪30年代以美国为代表的西方国家普遍实行国家干预，制订了大量的经济政策，但由于这些经济政策立法先天就不具备现代经济法的规范政府干预的职能，从而在很大程度上导致了政府干预的滥用，最终政府干预走向失败，从美国开始，西方主要资本主义国家60、70年代经济出现“滞胀”，宣告“政府失灵”。也正是在这时候，现代经济法作为解决“政府失灵”的有效手段应运而生了。
　　2.在内在精神追求上，一方面，经济法具有双重职能。它不仅是政府干预经济的有效手段，也是政府干预的约束和规范，是政府干预法治化和市场秩序优化的必然需求。可以说，只有认识到经济法的双重职能，才能防止出现“政府失灵”，使政府干预经济在一个法治的轨道上协调，长久，有效地进行。法治政府、依法行政是现代市场经济的内在需求，而在现代市场经济基础产生的经济法无疑应肩负起上述双重职能。另一方面，现代经济法法益保护也具有双重性。既侧重于社会公共利益的保护，又兼顾市场经济个体私利的保护，实现社会公益和个体私益的最大协调和平衡。
　　据笔者翻阅的资料，国内经济法学界首先提出经济法具有“现代性”这个词的是北京大学法学院的张守文教授，他在《论经济法的现代性》4一文中提出了此概念。笔者深感此概念的理论意义和精辟所在。（在笔者看来，它至少有三点理论意义：1，有利于划清经济法和民商法、行政法的界限；2，有利于从理论上更好地论证经济法是一个独立的法律部门；3，有力地论证了“经济行政法”和“战时经济法”，“古代经济法”等不属于现代经济法的范畴。）本文将从作为一个真正法律部门意义上的经济法产生的社会历史根源分析中来引出经济法的现代性，并试图运用经济法的现代性对我国经济法制建设和国内若干教材上的理论进行反思。
　　二、市场经济与市场失灵
　　市场经济是商品经济发展到一定程度，建立起全国统一市场后产生的。根据美国学者D·格林沃尔德主编的《现代经济辞典》中的解释，市场经济是“一种组织方式，在这种方式下，生产什么样的商品，采用什么方法生产以及生产出来以后谁将得到它们等问题，都依靠供求力量来解决”。5易言之，市场经济是在市场交换中通过竞争、供求、价格等机制来调节流通进而调节生产、分配和消费的经济。
　　市场经济的外在形式，可因国情、社会制度的差异而有所不同，其本质属性则一。西方经济学者认为，市场经济的基本特征是：
　　第一，财产私有或产业独立与产权自由转移，此乃市场经济存在的基础。在这里财产所有者或其代理人是企业的最高主宰，自主经营、自我负责、独立决策，组织生产和销售，以实现利润最大化。
　　第二，公平竞争，优胜劣汰。竞争是市场经济的核心与调节机制，是经济发展的外在压力。因此，有人认为，市场经济就是一种以市场取向为基础的竞争机制。
　　第三，经济行为契约化。这是市场经济的制衡机制。由于市场经济主体的多元化，它们之间存在复杂的产权关系、经营关系和交换关系，只有通过签订得到法律保护的契约，这些关系才能有效地实现。可以说，市场经济是一种法治经济。
　　从亚当·斯密到阿·马歇尔近一个半世纪中，西方学者大多认为：自由经营、自由竞争和自由放任的市场经济有其无可比拟的优越性，它主要通过“看不见的手”的自发调节作用即价格机制传递信息，使资源得到合理配置；它能提供一种刺激，促进经济增长，它能使企业和劳动者的积极性得到充分发挥，是有效率的。这期间，资本主义经济除周期性波动外，基本上还较稳定快速地发展。
　　师承马歇尔，于1908年继任剑桥大学政治经济学教授的庇古，初步揭露了市场的缺陷。及至1929年资本主义世界特大危机爆发，宣告了“市场万能论”的破产。这时，西方学者也不讳言市场经济的弱点和局限性，“市场失灵”一词被广泛使用，概括他们的论点有以下几方面：
　　（1）市场经济活动会产生外在效应或外部性，这是市场缺陷的理论支点。美国学者鲍英尔对此问题进行综合，认为市场经济典型的失灵是它造成外部不经济。如环境污染、公害泛滥，城市膨胀及生态失衡等。
　　（2）市场有其不完全性，对某些部门无能为力。如不能提供国防安全体系、科学教育、公共交通、水利等大型基础设施，即无公共产品市场。信息市场也是残缺的，只能提供短期的、局部的信息。市场经济难以保证满足众多的社会目标。
　　（3）市场调节具有短期性和滞后性的弱点。由于市场多元化主体追求短期利益，导致对同一产品重复投资，造成资源浪费。市场既不能很好安排资源的区域（空间）配置，更无法安排资源在现今和未来（时间）的合理配置。
　　（4）市场不能避免投机行为的产生。资本的自由流动就孕含着投机性。特别是以钻空子、欺诈性的买空卖空为特征的投机行为，对经济和社会有害无利。即使是技术性、专业性很强的，通过承担价格变动风险而获利的期货市场的投机行为，也会产生加剧市场波动、导致经济不稳定的负效应。
　　（5）市场经济按各个人提供的生产要素进行的分配使收入过于悬殊，产生贫富两极分化。正象凯恩斯所说的：“我们生存其中的经济社会，其显著缺点，乃在不能提供充分就业，以及财富与所得之分配有欠公平合理。”6（6）市场经济无力阻止垄断。由于自由竞争引起生产集中必然导致垄断。权力集团和垄断势力入侵市场，会形成集团的无政府状态，加重经济失衡不稳定，爆发危机，使资源得不到充分利用，还可能引起国际间的战争，最终过渡到中央管理。
　　（7）市场无法解决国民经济的综合问题。国民经济的综合平衡问题，既包括总量上的平衡、结构上的平衡，也包括产业发展、地区发展和国际收支等方面的平衡，因而国民经济平衡的结构是复杂的，市场只能在一定范围内、用较长时间、通过曲折的道路以及许多资源浪费来促进某些商品供求平衡的实现，而不可能在较短时期内解决整个国家国民经济的综合平衡问题。
　　（8）市场无法解决经济波动问题，市场对经济活动的调节，主要是通过市场价格的作用来实现的，而市场价格往往只能反映较短时期的供求情况，当人们根据市场价格作出经济活动的决策后，又会出现集中的累积的效应，先是引起经济过热，然后又会出现经济萎缩和萧条。这种经济周期性波动，是市场自身运动的一般规律引起的，因而市场自身无法解决经济波动。
　　还有一些其他观点，这里不再赘述。因此，当市场由于种种原因而出现失灵时，就必须由社会的代表者国家采取措施来纠正市场的偏差，实现经济的理想状态。国家为了自己的利益与实施自己的职能，也必然要对市场的种种失灵进行干预，既弥补市场的缺陷和不足，纠正市场因此而出现的失灵，又为市场的正常有序运动提供所需要的外部条件。现代经济学表明，对市场失灵的充分研究，早已成为国家对市场进行干预、管理的立论基础。