3　客观证明责任在抵押权实现中的分配
　　
　　3.1　“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实
　　我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则不断有人强调这种区分。不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立’，于第三章规定‘合同的效力’”。在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存在应当以抵押合同的成立并生效为前提。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”证明抵押合同的存在是抵押权人行使抵押权的前提。从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存在的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑，但抵押合同生效的证明责任分配则存在一定的争议。《证据规定》第5条规定：“主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任”。此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范，即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外，尚需要完成合同生效的证明责任。从客观证明责任的构成上看。主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。
　　《合同法》第44条对合同的生效作出了规定，依法成立的合同，自成立时生效。此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。学者一般认为，这里的“依法”应当指的是我国《民法通则》第55条的规定，该条对法律行为规定了三个条件，此三个条件应当为《合同法》第44条所述的“依法”。“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同’之‘依法’时，仍是回归至《民法通则》第55条，也即以《民法通则》第55条套用于合同法中，用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。
　证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时，《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件，而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。将合同不生效的证明责任直接分配给了否认合同效力的一方当事人。此即采用了罗森贝克的规范说。按照规范说的观点，合同生效并不是权利产生规范之要件事实，而是将合同生效之反面——合同不生效力的诸种情形，作为权利阻碍规范之要件事实。即并不是积极正面规定合同的生效要件。而是从消极负面规定合同不生效力的要件。因此，“主张契约请求权者。仅需主张并证明契约已因意思表示一致而成立，且其主张的请求权，属于契约内容，而不必就所有我们的通说所谓的生效要件负举证责任。相反地，一方若主张契约请求权，他方不否认契约成立，唯主张契约有无效或被撤销等情事，即主张效力阻却事由的存在，原则上，他方应就效力阻却事由负举证责任”。
　　综上，在实现抵押权的诉讼中，依照我国《证据规定》，抵押合同的成立和生效均应由主张抵押权的一方加以证明。立法者将抵押合同生效作为权利产生规范予以规定，直接导致主张权利一方当事人证明责任不合理的加重。
　　
　　3.2　因抵押代位物而引起的证明责任分配
　　抵押物毁损、灭失或者被征收将直接影响抵押权的实现。另外，主债权上担保方式的多寡也将导致抵押物毁损、灭失或者被征收后的证明责任分配不同。如果主债权上仅有一个抵押担保，则涉及到抵押物是否毁损、灭失或被征收的证明责任、是否有代位物的证明责任、代位物范围及价值多寡的证明责任。如果主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，则除了涉及到以上三类证明责任外，还涉及担保责任承担顺序的证明责任。
　　(1)主债权上仅有一个抵押担保的证明责任分配。
　　我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。《物权法》第174条规定：“担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等。担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”从民事实体法上分析。基于抵押权的物上代位性。若抵押物毁损、灭失或者被征收，则担保物权人可以就代位物优先受偿。但从抵押权人实现抵押权的程序上看，至少需要解决三个问题：第一，抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收，应当由谁承担证明责任；第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否有代位物，应当由谁承担证明责任；第三，代位物的范围及价值是多少，应当由谁承担证明责任。
　　第一，关于抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收的证明责任分配。
　　依据罗森贝克的规范说，“证明责任分配原则是。‘如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。’”简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件。”依据《物权法》第174条，担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。对抵押权人而言，此为权利产生规范。但并不能因此得出结论说担保物是否毁损、灭失或者被征收的证明责任由抵押权人承担。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值。或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”此条将维持抵押财产价值规定为抵押人的义务，抵押物价值的减少对抵押权人是一种不利后果。若抵押物灭失且没有代位物的，可导致抵押权的消灭。故就抵押物的毁损、灭失或者被征收本身，对抵押人来说是一种有利状态。应当由抵押人就抵押物是否毁损、灭失或者被征收承担证明责任。并提供抵押物毁损、灭失或者被征收的原因，若抵押人未提出证据证明抵押物已经毁损、灭失或者被征收，则视为抵押物未毁损、灭失或者被征收，抵押人应当承担提供抵押物的责任，
　　第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存在代位物的证明责任分配。
　　在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存在代位物直接影响到抵押权人抵押权的实现。故若抵押权人欲引用物权法第174条就抵押物的代位物主张权利，似乎要证明代位物的存在。但证明责任如此分配。事实上已经剥夺了抵押权人就代位物行使抵押权的权利，抵押权人很难证明代位物是否存在。依规范说。可以通过法律上的事实推定来完成代位物是否存在的证明过程。“所谓法律上的事实推定是指，法律规定以某一事实的存在为基础，据以认定代征事实存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否灭失及灭失原因的证明责任归抵押人。如果抵押物灭失的原因能够得以证明，那么代位物是否存在的事实亦可以通过法律上的事实推定得以证实。如果抵押物是因第三人侵权而毁损、灭失的，则第三人有提供代位物的责任；如果抵押物被征收的，则根据《物权法》第42条的规定，征收人有提供代位物的责任。另外，《物权法》第191条第二款规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，据此，抵押人亦不得放弃取得抵押财产代位物的权利。
　　综上，是否存在代位物的事实可以通过抵押财产灭失的原因进行法律上的事实推定予以证实。该证明责任事实上分配给了抵押权人，若抵押人认为代位物不存在的，可以通过提供反证推翻这一推定。
　　第三、在抵押物毁损、灭失或者被征收后。代位物价值的证明责任分配。
　　在抵押物毁损、灭失或者被征收后，如果代位物范围业已被证明确定，则代位物的价值可以通过拍卖、变卖或折价予以确定。但如果代位物的存在是通过法律上的事实推定予以证明的，则就涉及到了代位物价值的确认问题。代位物价值的大小同抵押物消灭的原因关系密切，该问题亦可以通过前述法律上的事实推定予以证明，抵押人亦可以通过提供反证来推翻这一推定。
　　(2)主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保时，担保责任承担顺序的证明责任。
　　如果一个主债权上有多个担保方式存在，会涉及到实现担保的顺序问题。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。当主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，且当事人对实现担保的情形没有约定的，在债务人隐匿抵押财产时。债权人是否可以以找不到抵押财产为由。要求保证人直接承担保证责任。《物权法》第176条规定，有债务人提供的抵押担保的，必须先就该抵押实现债权。此种情形下，债权人如果放弃前一顺序担保的，后一顺序保证人在放弃的范围内免除保证责任，此将导致债权人失权的后果。债务人隐匿抵押财产并不当然导致抵押权的消灭，故此种情形下，债权人不能直接要求保证人承担保证责任。但如果抵押物灭失且没有代位物的，将导致抵押权的消灭，此时债权人可以要求保证人直接承担保证责任。根据规范说，如果债权人主张抵押权因没有代位物而消灭，则抵押物消灭且没有代位物的证明责任应该由债权人承担，保证人没有证明抵押物没有消灭或虽然消灭但有代位物的责任。
　　
　　4　案例分析——问题的解决
　　
　　4.1　原告诉讼中的证明责任分配
　　(1)郑州某支行与被告杨某之间的证明责任分配。郑州市某支行需要证明其与杨某之间的借款合同成立并生效、杨某有逾期未还款的违约行为、杨某逾期未还款的数额。郑州市某支行对杨某主张抵押权需要证明双方之间抵押合同成立并生效。
　　(2)郑州某支行与被告张某之间。郑州某支行需要证明其与张某之间存在保证合同且合同成立并生效。若郑州某支行主张张某直接承担保证责任。则其需要证明作为抵押物的A型汽车灭失且没有代位物存在。
　　
　　4.2　被告辩称中的证明责任分配
　　(1)案件被告张某主张保证合同属于重大误解。《合同法》规定，因重大误解而订立的合同为可撤销、可变更的合同，其可以阻却对方对合同权利的主张。依规范说，适用权利阻却规范的当事人应对该规范的适用承担举证责任。故该案中，张某应对是否存在重大误解承担证明责任。
　　(2)张某诉称：郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同，抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权，被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。张某诉称据以引用的条文为《物权法》第176条，该条适用的前提为债权人和债务人之间有抵押合同的存在。《物权法》第176条亦为权利阻却规范，由主张适用该规范的一方当事人对该条的适用承担证明责任。该案中，张某需要证明原告同债务人杨某之间存在抵押合同。但该抵押合同的存在已经由原告在起诉书中予以说明，故应当视为自认，张某因原告的自认而完成了此证明责任。
　　(3)张某辩称：张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。在借款同纠纷未经审判，并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。一般保证的保证人具有先诉抗辩权，此抗辩权所涉条文为《担保法》第17条第2款，亦为权利阻却规范，故张某应当对保证方式为一般保证承担证明责任。
　　
　　5　结语
　　
　　从我国目前的研究现状看，证明责任问题一直是诉讼法学学者研究的课题，民事实体法学者研究甚少。但从客观证明责任的基本内涵看。客观证明责任本质上是实体法上的一种风险负担的规则，其从法律关系的构成要件出发。对法律关系所涉风险予以分配。民事理论界及立法界对客观证明责任的忽视，导致实践中证明责任运用的混乱。直至最高人民法院颁行《关于民事诉讼证据的若干规定，此种状况才稍稍好转。但即使是《证据规定》本身也存在众多的不合理的规定，如本文所提到的《证据规则》第5条对于合同成立及生效的证明责任的分配，加大了主张合同权利一方当事人的证明责任。脱离民事实体法很难将客观证明责任系统化，应当将客观证明责任“从单纯研究具体的证据提供责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域。”建议民法理论界将客观证明责任的研究纳入理论研究范围，从法律关系的构成要件上考虑客观证明责任的分配。