（五）再许他人问题
　　再许他人，“现行律”有明文规定：“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”[29]由此看来，再许他人也本不成为问题。
　　有关再许他人的解释例共有五条，其中有两条涉及抢婚。比如统字第471号解释例：一女两聘，男方率众抢回完娶，他日该女之父抢女未果，为泄愤率众烧毁柴薪被诉。大理院答复：男方抢婚不得谓无罪，以略诱论。女家之父仅负民事责任。[30]又有统字第906号解释例，某童养媳不堪虐待而逃，未婚夫家长自愿退婚。该女改聘待嫁之际，前夫归家反对其父先前退婚主张而抢婚，后夫闻讯也退婚，问前婚是否有效。大理院答复：子若成年，其父母之退婚未得其同意者，其退婚不为有效。抢婚虽有干禁例，但依律尚难据为撤销婚约之原因；若有强奸行为，应准离异。[31]这两条解释例，前一条解释例并未讨论抢婚对婚姻效力的影响，后一条解释例则认为抢婚虽有干禁例，“但依律尚难据为撤销婚约之原因”。很明显，这一解释是严格依照现行律作出的。
　　再来看其余三条有关再许他人的解释例。统字第914号，某人外出，其童养之妻被另聘他人，已成婚十月，前夫归家后控诉到案。由于前夫坚持追还完聚，而该妇成婚既久，恐强制执行有意外之虞，问如何处断。大理院答复：女子再许他人，按律应归前夫。然该女愿归后夫，因婚姻案件不能强制执行，若劝谕前夫不成，可倍追财礼，令女从后夫。[32]另有统字第986号，某父悔婚，败诉后为聘财将女另嫁，是否构成欺诈罪，维持前婚约之判决是否有效。大理院答复：父悔婚将女另嫁，虽志在得财，但不得为诈欺罪；婚姻案件虽不得强制执行，但效力尤在。受确定判决之人本得对于违背判决另定之婚约，请求撤销或另求赔偿以代原约之履行。如果提起撤销重定婚约之诉，审判衙门可适用现行律“前夫不愿者，倍追财礼给还，其女归后夫”条妥善办理。[33]还有统字第1188号，祖父将孙女两聘，先聘之夫兼祧三房已娶两房，问如何处断。大理院答复：先聘之夫既不能重为婚姻，应准撤销，将女断归后夫，其给付之聘金依不法给付原则不能请求返还。若女初愿为妾，可认为前约为聘妾之约并非定婚，尚属有效；若后聘之婚并未征得该女同意，亦准其撤销。[34]
　　第1188号解释例虽涉及再许他人，但先聘之夫兼祧三房已娶两房，大理院以不能重为婚姻为由否定其定婚效力，同时认为后聘之婚未经该女自愿亦可撤销。同样，第914号和第986号解释例也依据“现行律”认为，再许他人，女归前夫。但是，按照西法认为婚姻案件不能强制执行，惟有劝谕前夫依现行律追偿，只是后例解释更为详细。大理院在第986号解释例的处理中，认可了“婚姻案件不能强制执行”的西方法理，在这个问题上修正了“现行律”的立场。大理院沿着西方法的逻辑，认为该案件虽不能强制执行，但是判决依然具有效力，“受确定判决之人，本得对于违背判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。前夫可以请求撤销后婚，也可以另求赔偿以代原约履，这实际上是“现行律”对再许他人问题的处理。
　　综合以上分析，我们大致可以得出这样的结论：这五类定婚问题中，“现行律”除了对婚约问题无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余问题基本上都有法律明文。大理院在作出解释的过程中，不仅承认婚约的效力，而且对各类悔婚问题都依照“现行律”予以禁止，惟依据西方法理认为婚姻义务“不能强制履行”。
　　三、会通中西——立场折衷还是法意使然？
　　前文梳理了有关定婚问题的所有解释例，对大理院如何处理定婚有了基本的认识。在此基础上，本文将进一步描述大理院面对中西法律冲突时的基本立场，并试图对大理院处理中西法律冲突背后的根由进行重新认识。
　　先看大理院的基本立场。如前所述，本文所涉定婚问题中，“现行律” 除了对婚约问题无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余问题基本上都有明确规定。既然这些问题大多在传统礼法上并无疑义，却仍然被提请解释，大理院也并没有驳回，这本身就说明传统礼法在民国建立以后遭到了司法阶层的普遍质疑。在大理院的解释过程中，西方法被大量的接引，这主要表现在两个层面：其一，在用语方面，“义务”、“强制履行”、“不法给付”、“无效撤销”等西方法学术语被陆续引入，逐渐替代传统判语，显示出西方法渗透的明显表征。其二，西方法的原则被直接引入作为大理院解释的理论前提。在处理悔婚问题时大理院解释说，既定婚则有“结婚之义务”，惟外国法理认为此种义务“不能强制履行”。这条西方法律原则成为处理传统定婚案件的重要法律依据。不难想象，在革旧鼎新的民国初年，中国旧法早已成为众矢之的，而大理院诸君大多游学国外，浸润西法，站在时代潮流的当口，他们以缔造新法的热忱，引进西方法的术语和原则改造中国传统礼法的行为也就在情理之中了。[35]
　　虽然大理院力图用新法改造旧法，但是，大理院在法律解释的过程中实际上保留了大部分传统礼法。在无故悔婚和再许他人的问题上，大理院认为“现行律”有禁止悔婚明文，认为既定婚则有结婚之义务；在犯奸盗悔婚问题上，大理院依照“现行律”准许犯奸盗的相对方悔婚；在患疾悔婚问题上，大理院依照“现行律”明白通知，各从所愿的法意，准许隐瞒患疾的相对方离异。虽然在悔婚问题上，大理院始终坚持婚姻案件不能强制执行的西法原则，但在个案中也明确表示原约“效力尤在”，“受确定判决之人，本得对于违背判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。可以说，在定婚问题上，大理院的处理与现行律的规定差别不大。
　　一方面，西方的法律术语和法律原则广泛渗透到大理院的解释之中。而另一方面，大理院处理定婚问题时却保留了大部分旧法。为何会如此？当我们回头检视与大理院处理结果基本一致的“现行律”条文，或许会趋近事实本身。“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书及有私约（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚，（其女归本夫）；虽无婚书但受聘财者，亦是。”“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”“其未成婚男女有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”细绎律文，我们发现，在定婚之初，“现行律”奉行的原则是明白通知，各从所愿——西方法可以表述为诚实信用原则和自愿原则；对辄悔和再许他人者进行处罚，对知情而娶者财礼入官，不知者追还财礼则是出于朴素的报偿观念——西方法可以表述为过错责任原则；对于女归前夫而前夫不愿者，“倍追财礼给还，其女仍从后夫”——这与大理院准许另求赔偿的西式处理更是如出一辙，可以理解为公平原则。如此看来，大理院在定婚问题上保留部分旧法，与其说是基于礼俗和现实而采取的立场折衷，还不如说是基于西方法而做出的价值选择。
　以西方法作为参照系来审视中国固有法是百年来我们一直在走的路，甚至大理院的法律解释也是这种思维模式下的产物。倘若我们换一种视角，当我们在讨论中国法律转型问题中的西方因素时，去思考“一方如何使另一方显得更清楚，而不是假定（无论多么含蓄）此方或彼方的优越性，或试图坚持他们完全等同。”[36]仅仅将西方法视为一个相对的他者，或许我们更能有所收获。尽管大理院的选择是以西方法作为参照系的，但是如果我们放弃立场倾向而作一种冷静的考察，我们也不得不承认中国法并非像遵循“类型学”路径的学者认为的那样简单和程式化，[37]仅仅用“等级”、“伦理”、“血缘”、“宗法”等化约语汇并不能恰当地描述它们。传统中国社会确实缺乏自由价值足够的空间，但是，作为一个复杂而庞大的社会组织，秩序始终是其最重要的考量。从孔子的“言必信，行必果”到商君的“徙木立信”，从墨家的“兼相爱、交相利”到法家的“罚当其罪”、到儒家的“投桃报李”以及佛家的“因果报应”，诚信、报偿和公平等观念在传统中国社会一再地被宣扬。尽管中国古代社会的确等级分明，但是同阶层之人的交互行为仍然是全部社会行为中的大部分，在同等人之间，社会行为的等级因素相对淡化，而规则的作用则被凸显。虽然“血缘”、“宗法”和“伦理”一直被视为中国传统社会的规则之元，但是，我们也不要忘记，“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，而中国古代社会中的人们长期处在一种“水淹至颈”的生存状态之中，[38]血缘亲情与宗法伦理可能并不一定比公平交易的生存规则更为重要。当我们以一种微观的视角去考察固有中国法时，我们会发现经由华夏先民几千年生活经验沉淀下来的法则本身具有深刻的合理性——不仅具有“经验合理性”而且具有“价值合理性”。[39]对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的合理性因素可能比进行法律移植更为重要，如果我们一味地“模范西方”，最终可能只是落个“得形忘意”的尴尬下场。[40]
　　【注释】
　　[1] 法律冲突本为国际私法上的概念，原指在国际民商事交往中，由于不同国家对同一问题的规则不同，因而产生的有关国家对同一民商事问题的法律规则之间相互冲突。但在当前的法学界中，“法律冲突”这个概念经常被用来讨论同一国家内部不同规则之间的相互冲突。如蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，载《中外法学》1999年第3期；范忠信、侯猛：《法律冲突问题的法理认识》，载《江苏社会科学》2000年第4期。本文的“法律冲突”是从中西法律整体上的异质而言的，并不意味着中西法律之间所有具体制度的对立和矛盾。另外，本文所称“新法”指的是清末以来力图引入的西方法；“旧法”指的是中国固有的传统法律。“新法”、“旧法”与“西法”、“中法”意义相同，可以互换。“新”、“旧”仅指称时间上的先后顺序，并不包含价值上的优劣。
　　[2] 罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局1976年版，第252页。
　　[3] “现行律”的旧法性质，学界一再申说，江庸先生曾一语道破：“是书仅删繁就简，除消除六曹旧目而外，与《大清律》根本主义无甚出入”，见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第882页。
　　[4] 黄源盛：《民初大理院（1912－1928）》，载《政大法学评论》第六十期， 第139页。
　　[5] 钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，中华书局1984年版，上册“例言”。
　　[6] 详见民国四年六月公布的《修正法院编制法》第三十三条，载《大清法规大全》，“法律部”，卷4，宪政编查馆辑。
　　[7] 目前学界尚无以解释例为主要材料的研究，台湾学者黄源盛先生在这方面的研究最为充分，代表成果参见《民初法律变迁与裁判（1912－1928），（台北）政治大学法学丛书编辑委员会2000年版；引用少量解释例为材料的研究有黄宗智：《法典 习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版；张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念 文本和实践》，中国知网“中国优秀博硕士学位论文全文数据库”；赵晓耕、马晓莉：《于激变中求稳实之法——民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》，载《山西大学学报（哲学社会科学）》2005年5月。
　　[8] 郭氏毕业于北洋大学法科，获哥伦比亚大学法学博士，曾任大理院推事。郭氏所编解释例由上海法学编译社分次出版，会文堂新记书局发行。本文所据之解释例皆引自此《大理院解释例全文》（民国二十一年七月版）。
　　[9] 文中所据之材料皆为笔者对原文的整理，但在用语上力求保持原貌。由于实际案件复杂多样，为了分析的方便，案件分类并不遵循严格的逻辑，各子类可能并不构成周延的总类。
　　[10] 《大清现行刑律按语》，“婚姻门”，第3页。本文所据“现行律”律文皆出自《大清现行刑律按语》，《按语》为武汉大学图书馆所藏版本，无著者、出版地和出版日期。
　　[11] 语出《孟子·滕文公下》：“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之”，后成为中国婚姻相沿数千年之礼俗。
　　[12] 《大理院解释例全文》，第195页。
　　[13] 《大理院解释例全文》，第1100页。
　　[14] 《大理院解释例全文》，第797－798页。
　　[15] 同前引《大清现行刑律按语》。
　　[16] 《大理院解释例全文》，第271页。
　　[17] 《大理院解释例全文》，第1007－1008页。
　　[18] 同前引《大清现行刑律按语》。
　　[19] 《大理院解释例全文》，第285－286页。
　　[20] 《大理院解释例全文》，第397页。
　　[21] 《大理院解释例全文》，第1123－1124页。
　　[22] 见前引《大清现行刑律按语》。
　　[23] 同前引《大清现行刑律按语》。
　　[24] 《大理院解释例全文》，第152－153页。
　　[25] 《大理院解释例全文》，第584页。
　　[26] 《大理院解释例全文》，第326页。
　　[27] 《大理院解释例全文》，第722页。
　　[28] 《大理院解释例全文》，第920－921页。
　　[29] 同前引《大清现行刑律按语》。
　　[30] 《大理院解释例全文》，第264－265页。
　　[31] 《大理院解释例全文》，第498－499页。
　　[32] 《大理院解释例全文》，第506－507页。
　　[33] 《大理院解释例全文》，第550－551页。
　　[34] 《大理院解释例全文》，第679－680页。
　　[35] 从黄源盛先生整理的《民国大理院历任院长及推事略历一览表》可以看到，在有学历记录的49人之中，就有38人有过留学的经历，大理院推事的西学背景可见一斑。该表为前引黄源盛文所附，数据为笔者统计。
　　[36] 同前引黄宗智著，“导论”。
　　[37] 对马克斯·韦伯“类型学”方法的反思，参见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法》，载《法商研究》2004年第5期。
　　[38] 斯格特在《农民的伦理经济》一书中将小农经济下农民的生存状态描述为“水淹至颈”，即“像一个男子不得不长久地站在深至脖颈的水中，即使只是小小的风浪也可能使他溺死。”参见J·C·Scott ， The Moral Economy of the Peasant： Rebellion and Subsistence in Southeast Asia， Yale University Press，1976.
　　[39] “价值合理性”是韦伯提出的经典概念，“经验合理性”的表述则可参见李泽厚的《实用理性与乐感文化》，限于篇幅，关于“合理性”的问题另文深入讨论。
　　[40] 关于中国以及日韩诸国在法律演进的过程中执着于法典的形式，却忽略法意培植的现象，苏亦工先生贴切地称之为“得形忘意”，精彩论述详见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。