摘要：民初大理院在新旧法律冲突中具有明显的西化倾向，其对“旧法”的保留并非是出于立场的折衷，而是由于它们正好契合了“新法”的法律原则。大理院在法律移植主观立场下的作为却昭示出中西法意共通的客观事实。传统法律对中西共有法则的表达提醒我们：对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的合理性因素可能比进行法律移植更为重要。

关键词：法律冲突；定婚；解释例；民初；大理院


　　【正文】
　　在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。如果我们对这一法律移植的过程采取与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希望能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新认识。
　　一、民初的司法背景与大理院解释例
　　民国元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的人员结构已流动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。
　　在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，民国时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。
　　在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。因为传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇的当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。民国时期的解释例反映了当时法律生活的生动场景，材料保留也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]民国时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例（惟缺漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”虽然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或曰中西法律冲突）的立场，以及大理院解释立场背后的理论意义。
　　二、解释例中的定婚问题
　　大理院涉及定婚问题的解释例，大致可分为婚约、犯奸盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个问题，下文将对它们进行分类解析。[9]
　　（一）婚约问题
　　关于婚约问题，“现行律”并无明确规定。依照“现行律”《男女婚姻》条：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶出之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[10]仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，[11]否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。
　　应该说，在民国以前，关于婚约的问题并无疑义。惟民国以后，西风东渐，婚约似乎成了“不合时宜”的产物。统字第1353号解释例有案：某男走失多年，其未婚之妻后来为了避乱，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供给。未婚夫无父母，与弟早分炊，临走时口头嘱托他人代管家产。该女不愿改嫁，盼未婚夫归家成婚或为其守志立嗣，请求兼管遗产被拒绝而涉诉。大理院答复：其既定有正式婚约，移住夫家后又愿为守志之妇，自应准其为夫择继，并代夫或其嗣子保管遗产。[12]又有统字第1900号解释例也称：“民诉条例所称‘婚姻’应包括婚约在内。”[13]很明显，这两条解释例是依照“现行律”所作的历史解释。因为在儒家礼义中，定婚（或婚约）当然属于婚姻的范畴，而且结婚必须先定婚。这是无须明言的题中之义，所以律文没有言明。此外，统字第1357号解释例中，大理院复司法部有关结婚法律：婚姻须先有定婚契约（但以妾改正为妻者不在此限），定婚以交换婚书或依礼交纳聘财为要件，但婚书与聘财并不拘形式及种类。[14]这除了对婚约的法律地位予以明确外，还赋予相关婚俗以广泛的生存空间和法律效力。
　　（二）犯奸盗悔婚问题
　　“现行律”禁止悔婚，但规定：“其未成婚男女，有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”[15]很明显，犯奸盗悔婚，律有明文，本无疑义，也属民国时代的“新问题”。
　　解释例所涉案情，也基本在律文规定的范围之内。比如，统字第483号解释例：有未成婚男子犯窃盗被处刑，女家悔婚另嫁被诉，问应如何办理。大理院答复：现行律“男女婚姻”条本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盗听女别嫁。此案应准许悔婚。[16]很明显，第483号解释例依据“现行律”直接适用。又有统字第1744号解释例：未婚男子犯杀人罪被处徒刑，女方因刑期极长不能久待，请求解除婚约，问是否合法。大理院答复：现行律载，未成婚男女犯奸盗者，男子有犯听女别嫁，女子有犯听男别娶；又期约五年无过不娶及夫逃亡三年不还者，听经官给照别行改嫁。凡有破廉耻之罪与奸盗相似或被处刑三年以上依类推解释，均应许一造请求解除婚约。[17]此案中虽是未婚男子犯罪，但并非奸盗，而是杀人罪，“现行律”并无直接条款可以适用。从解释例来看，大理院并没有直接依照犯奸盗律文类推，而是将犯杀人罪并刑期极长两种因素都考虑进来，犯杀人罪比照犯奸盗，紧扣该条之立法精神——“破廉耻”，将刑期极长比照定婚男子过期不娶和夫逃亡三年不还，也甚符合“现行律”救济受不实夫妻名分拖累之女子的立法本意。
　　（三）无故悔婚问题
　　无故悔婚，“现行律”也有明文：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书但曾受聘财者，亦是。”[18]女子定婚而悔，除女家主婚人受刑罚之外，仍要强
制结婚——“其女归本夫”。
　　统字第510号解释例涉及定婚之女以死抗婚，请求裁决。大理院答复：既定婚则有结婚之义务，惟外国法理认为此种义务不能强制履行，即使强制执行亦未必能达判决之目的，我国国情虽有不同而事理则不无一致。现行律婚姻条虽然有效但刑罚条文已经失效，所以只能和平劝谕，别无他法。[19]统字第723号解释例也表示，无故悔婚虽然不法，但婚姻不得强制执行。[20]这两条解释例所反映的问题依当时当然的民事规则——“现行律民事有效部分”，明显有法可循。大理院在处理此案时，一方面确认定婚便有“结婚之义务”，另一方面却援引外国法理认为此种义务“不能强制履行”。
　　又有统字第1934号解释例：未婚夫以聘妻之父为被告（声明不告聘妻），以婚约成立为理由诉令被告履行婚约，高等法院请示是否准理。大理院答复可以审理。[21]此解释例问及聘妻之父可否为履行婚约之诉的被告，这大致包含三个问题：甲、聘妻之父可否为被告；乙、履行婚约之责任人是否在聘妻之父；丙、履行婚约可否被诉。关于甲问题，告聘妻之父属儒家之干名犯义，今大理院准许以聘妻之父为被告，乃有以西方平等之风修正儒家“尊尊”之意。再说乙问题，“现行律”《男女婚姻》条规定，如果无故悔婚，女家主婚人要受责罚，由此而论，此案中聘妻之父负有履行婚姻之责任。再说丙问题，履行婚约可否被诉在古代似乎不成其为问题，一是因悔婚涉诉并不鲜见，且律有明文；二是因为古代婚姻履行可强制执行，诉讼可以有补于实际。但是民国以来，大理院已经确认定婚虽有结婚之义务，但婚姻履行不可强制执行。那么，此时（民国十四年）是否仍然可诉？大理院仍准许审理。这其中的逻辑应该是聘妻之父负有履行婚约之义务，虽婚姻履行不能强制执行，但其应当为此承担民事责任。
　　（四）患疾悔婚问题
　　患疾悔婚，“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老、幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者。务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。”[22]同时亦有：“若为婚而女家枉冒者，（主婚人）处八等罚，（谓如女残疾，却令姊妹相见，后却以残疾女成婚之类。）追还财礼。男家枉冒者，加一等，（谓如与亲男定婚，却与义男成婚。又如男有残疾，却令兄弟枉冒相见，后却以残疾男成婚之类。）不追财礼。未成婚者，仍依原定。（所枉冒相见之无疾兄弟、姊妹及亲生子为婚，如枉冒相见男女先已聘许他人，或已经配有家室者，不在仍依原定之限。）已成婚者，离异。”[23]根据律文可知，定婚时若男女患疾必须明白通知，各从所愿，隐瞒实情枉冒为婚，应予离异。但对定婚后患疾并无规定。
　　先说定婚时患疾。统字第232号解释例，某男系天阉，某女不知与其结婚，发现后得请离异否。大理院答复：依现行律男女定婚，若有残疾务必明白通知，枉冒已成婚者，应准离异。[24]类似的解释例还有一条，统字第1031号解释例，定婚后，得知男为天阉，女方欲悔婚。大理院答复：此情形为残废，按现行律“男女婚姻”各条办理。[25]这两条解释例皆是一方在定婚时隐瞒患疾事实，大理院依照“现行律”进行处理。
　　定婚后患疾的解释例有三条。统字第588号解释例问及：定婚后，女子患癫痫屡医不治，未婚夫能否据以撤销婚约。大理院答复：查癫痫程度如系重大可撤销。[26]另有统字第1248号解释例，提请解释者二：一是“现行律”《男女婚姻》条载，“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，其女归本服”，文中“及”作“并”字解抑作“或”字解。二是定婚后若一方出现残疾是否允许悔婚。大理院答复：查定婚需凭媒妁，写立婚书或依礼收受聘财始为有效，不得仅有私约。律文所言私约是指对于特别事项之约定而言，即残疾老幼庶养之类须特别告之，经双方合意并立婚书或受聘财之后不许翻悔。若事故在前，定婚时未经特别告知经其同意，则虽已立婚书交聘财并已成婚亦准撤销；若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。[27]类似的解释例还有统字第1584号解释例：定婚后，男患疯癫程度颇重，并未通知相对人，相对人闻知后将女另许被诉。大理院答复：查男女一造于定婚后若罹残疾，当各从相对人所愿，不得强令继续。来函罹疾一造既违背通知之义务，自不能以他造未经声明解除仍请履行婚约而禁其别字。[28]
　　以上三条解释例都涉及定婚后患疾的问题，此种情形“现行律”并无明确规定。大理院认为若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。这种解释背后的逻辑应当是体察“现行律”相关律文的立法本意，认为是否愿意同已知患疾之人为婚应尊重男女两家的意愿。因此，即使定婚后患疾，亦应与定婚之前相同，使对方明白易知。大理院引入西方法学话语，以“通知之义务”表述此种行为，相当贴切。