二
　　商法究竟是“民法的特别法”,还是有它自己的本质属性,它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题,商法学界很少有人提出质疑,因此,近几年来我国出版大批商法学教科书,几乎异口同声地认为,“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中,刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法,对“商法是民法的特别法”,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑,刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法,是两个并行的、相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代,商法与民法截然分开,商法调整市场交易关系,民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系,究竟是不是一般法与特别法的关系,我们从以下几个方面进行考察:第一,关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看,特别法是“指适用特定时期,特定地区,特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事,在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法,近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法,但在空间效力的范围内,民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规,要么是非常时期法令,要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。
　　第二,关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看,商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件,商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知,民法是简单商品生产的产物,民法规范基本上来源于罗马私法,它平等地保持一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律,但随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有了普遍性,加之民法特有的扩张性和包容性,因此,在大陆法系的学界始终认为,商法是民法的特别法,长此以往,束缚住了人们的头脑,形成了传统的固定模式。
　　第三,商法是民法的特别法,并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系,意味着逻辑上的种属关系,如合同法之于民法,民法表现为一基本的法律规范,合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范,它植根于希腊商文化,从一开始就与民法毫无关系,表现为中世纪商人习惯法,随着时代的进步和经济关系的变化发展,大量的商事法规破土而出,作为商法主要分支的公司法、票据法等,在市场经济活动中,从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门,把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法,很显然在逻辑上是行不通的。
　　第四,现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动,它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行,商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生,但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前,现代化迫在眉睫,商法相对于传统在时间和空间上的差异,就是把近代商法融于世界统一的大潮中,重新恢复商法的国际性,跨上现代商法的里程,作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中,必须立足我国市场经济建设的实践,对各国商法予以扬弃,形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功,是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此,我国商法才能走向世界,为振兴中华发挥重大的作用,否则是没有出路的。
　　此外,商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格,对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述,商法的发展与进步,必须摆脱陈旧观念,认识它存在的危害性,使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。
　　三
　　“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点,决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的,尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比,它加大加快了我国向世界开放的步伐,使中国产品走向世界市场,促进了我国加入世贸组织,使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉,被世人称赞当之无愧。但是,就商事立法和商事执法,依然存在许多不尽如人意的地方,与其他发达国家相比还很落后。因此,目前当务之急是,为加快我国商法发展,对我国商法立法和实施中存在的问题,必须认真对待和高度重视,以适应国际经济一体化潮流,否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。
　(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定,大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务,然而,就其本质而言,它属于私法范畴,这一点没有任何争议,对此不能产生任何怀疑。在我国,商法的实施由于它具有一定程度的公法性,包含了许多行政管理措施,它的实施主要依赖于行政机关,而不像西方国家实施依靠法院。因此,在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。
　　第一,行政主体“过分强调政府的干预色彩”,在市场准入方面设置了许多障碍。例如,在市场准入方面,我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后,强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如,股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核,程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险,实质是“权力出租”,造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号,少见成效,种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律,因此商法的实施,应该进入司法程序,让其享有程序公正、公平的待遇。
　　第二,行政主体过多的强制性规范,束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中,出现诸如“必须”、“应当”等强制规范,这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为,其形态各异,千变万化,不能忽视其特点,行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不违犯法律的前提下,活跃市场交易。
　　第三,行政主体过分依赖行政责任和刑事责任,忽视司法救济措施,显示了行政权利的专横,这是不可取的。商法是私法,它在实施过程中与民事法律享有平等待遇,因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法,恶法与善法的主要区别,就在于有无救济这一关键环节。
　　(二)充分认识商法国际化的天然属性,积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径,也是市场经济的重要组成部分。因此,阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性,与WTO规则要求存在着距离,我们必须迎头赶上,尽快与国际交易规则接轨,适应国际经济一体化要求,否则我们将会产生重大失误,延缓我国现代化的速度。二是商法的落后,突出表现在立法空间已有立法规则落后,制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则,那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正,否则我们会落后于正在崛起的印度,这种危险是存在的,而且,我们的人民绝不会答应。
　　(三)积极改革商法的立法技术,完善我国商法交易规则,推进科学立法的现代化。在这方面,我们立法过于简单粗糙,缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响,以“财产所有权”代替“股份受益权”,表明了国家权力的“霸道”,动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法,违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病,不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。
　　(四)商事交易中的不平等,是商法领域中存在的重大法律问题,必须采取强有力的措施,维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲,就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限,我们舍去内容不作详尽论述,只追其原因,一句话就是政治上不平等导致经济上不平等,完全是人为造成的,这一问题不予重视和改正,否则将来会造成经济上的不平等,最后只好用政治手段解决,这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计,为此必须引起我们的高度重视,予以彻底纠正。
　　本文对上述三个问题作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题,推动我国商法学的发展和繁荣,使商法学真正成为一门独立的法律部门,发挥它应有的伟大作用。
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