摘要:商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。
 关键词:商法　民法　调整对象　特别法
 
　　商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一,是调整商品经济秩序的主要法律手段,是现代文明社会发展的必然结果,它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此,学习和研究商法基本理论,弘扬现代商法的开放性,“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神,是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等,作一初步探讨。
　　无论在大陆法系还是在英美法系国家,都承认商法不仅是一个独立的法律部门,而且还有它单独的调整对象,但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清,“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来,在计划经济体制下,否认商品交易的独立性和自主性,再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在,自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来,我国在划分法律部门之间关系不清,出现互相争夺地盘的现象,尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之,持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱,认为凡是与经济有联系的它都可包揽,亦图包容和兼并商法,德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称,其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下,我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础,如果再按照某些学者的建议制定商法典,或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法,则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]
　　不可否认,商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程,我国历史上商品经济不发达,没有形成独立的商人阶层,经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后,传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法,才逐渐“浮出水面”,引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难,但在短短十几年内,我国在商法方面已经取得了重大成绩,初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律,已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前,国家已颁发了12部商事法律,其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”,由此可见,商法越来越受到人们的广泛重视,尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此,法律实务部门对民商审判机构也作了调整,从而使促进商事交易,保障交易安全,维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。
　　一
　　什么是商法的调整对象?对此,无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致,大体可概括为三种:第一,商法调整的对象是商人或企业,例如,德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则,故持此观点。第二,商法调整的对象是商事行为,如法国奉行以商行为中心主义的立法原则,故持此观点。第三,商法调整对象是商主体和商行为,如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念,学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外,有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系,包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等,不一一列举。
　　综上所述,各方观点,不尽相同,略有差异但其实质并无多大差异,可谓殊途同归。比如,主张商人或企业为调整对象者,强调以商人或企业身份实施了商行为,从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者,强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此,我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为,最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。
　　诚然,商事法律关系是现代商法独立的调整对象,这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的,并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系,即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里,我们认为商事法律关系作为商法的调整对象,其内涵可理解为:
　　第一,商法调整的是平等性的营利主体之间的关系,不调整非营利主体之间的关系,即便非营利主体偶尔从事的营利行为,商法也不予以调整。
　　第二,商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业开展的文体活动,经济组织对慈善事业的捐赠等,都不是商法调整的对象。
　　第三,商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织,商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
　　第四,商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系,如工商登记等,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
　　第五,商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
　　需要特别说明的是,商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系,二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系,又共属私法性质。然而,二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别,有必要区别二者的不同之处,这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的,否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:
　　第一,民事法律关系是平等主体的公民之间,法人之间,非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间,基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动,也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系,主体不会有自然人特征的抽象的经营单位,商行为仅限于经营活动,不包括非经营活动。
　　第二,民事关系不仅包括财产关系,还包括人身关系,如婚姻关系,家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系,不涉及自然人相关的人身关系。
　　第三,民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,且并不都是有偿的、以营利为目的的,重
点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域,不仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权,更多的是财产的管理权和经营权。
　　第四,民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利,即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利,同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权,强调因国家管理所形成的各种关系,如商事登记,特种标的物经营许可等。
　　从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中,显然可知,商法的调整对象有自己明确的独立性,“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立,就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容,会随着经济发展的变化而不断增加,这正是商法这种独立性的具体表现。对此,学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系,如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系,这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法,商法是财富法。民法相对于商法是静态的,商法对于民法则是动态的,而且伴随着社会不断发展,也不断为自己增加新的内容,从而更显现出自己独特发展的道路。