三、迄今传销规范的纰漏
　　在普通法范围内,我国没有禁止传销的法令。从立法人的立场观察,这种情况意味着行政部门的权力高于受全民委托的人大常委会的权力。这有悖于法理。上述通知发布后,传销未能被有效遏制也是法律理念的必然结果。传销组织更隐蔽地传销,它导致大量资金从正常的货币循环阶段逃逸[5]。深受传销之害者无法诉诸公堂。
　　在这种情况下,广东省最高法院就情节严重的传销和变相传销行为是否构成非法经营罪请求最高人民法院批示。最高人民法院批复云:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布之后,从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
　这项司法解释旨在为审理传销案提供刑法依据。但是,这项批复中的关键名词”非法经营”是一个在蕴含上需要仔细疏理的名词,不可仅作为标签被使用。按照我国现行的刑法,非法经营谓未经许可而经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营的行为者侵犯的对象是国家限制买卖物品与经营许可证的市场管理制度。而“国家限制”不等于中央政府限制,它仅表示以国家法律限制。国家法律则谓具有普遍拘束力的、由全国立法人制定的法律,或国务院经授权颁布的规章(《立法法》第8条第6款,第9条)。上述司法解释在两点上似可参酌:其一,最高人民法院没有澄清罪名相关的“国家限制”的义蕴。这极易使社会阶层将最高政府机构的禁令视为国家法律。在另一方面,作为普通法的《公司法》,首先是《反不正当竞争法》本身并不禁止“传销”,最高人民法院的批复无异于让人感到它赞成来自中央政府的政令违反《反不正当竞争法》。其二,关联非法经营名词的“其他非法经营”的概括力有限。其范围仅限于密切与法定专营制度关联的营业行为。再说,传销至多是虚假的招徕行为,即虚假地召唤他人订立买卖合约,其本质不是出卖商品与服务,而是逐级盘剥出自级差招徕的费用,它不必冲撞专营制度。
　　对内商与外商行政法尺度不一也是打击传销难于收效的根由之一。外商从容利用转型的时间差的原因在于,对外贸易经济合作部、工商管理总局、国内贸易局于1998年6月18日颁布实施的《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》不包含外商传销组织转型时段的规定。这个时段传销与反传销关系的特点是:传销面临“重拳”而没有受到相应打击。传销的整治成为阵风型“专项治理”。2001年底,国务院发布《关于开展严厉打击传销专项整治行动的通知》亦未改变这种情况。区域性传销活动不断反复。这种情况一直延续到去年。这些情况说明,传销的根治不可再依靠行政法,而必须依赖普通法的修改完成。
　　四、借鉴德国《反不正当竞争法》修补我国立法纰漏
　　与英美法系在竞争法系统具有的支离破碎的特点相比,德国旧的《反不正当竞争法》及2004年7月8日施行的新法皆含有系统的惩罚所谓“传销”的规定。
　　按照旧法系统,这个商业竞争方式没有总名称(《反不正当竞争法》第6条丙),它在旧《法》第6条丙中表现为两个子项,其一是progressive Kundenwerbung,即“级差式顾客招徕”,其二是Schneeballsystem,即“雪球系统”[7][8]。前者的义蕴是,商号不是以出卖商品或服务为直接出卖对象,而是以顾客招徕为直接运作对象,凡欲参加者必须从事下一级顾客招徕,参加者为参加支付一定数额的代价,而且逐级上交代价。这样,一种基于中介(《合同法》第424条的居间合同)的系统成长为分级明确的等级社会,在此社会模式内,每人均可获得来自下层顾客招徕的佣金,而且每人皆可因其招徕关联的运作额的增加步入组织的更高等级。这种组织模式对组织内成员具有极强的心理刺激。后者的义蕴是,未曾参加者被诱使成为独立招徕者。组织者所期待的是,每个招徕者招徕更多的未参与者。这样,招徕者的数目迅速增加。在参加者获得的佣金中,卖出商品或服务的佣金所占份额极小,相反,来自招徕顾客的佣金数目很可观。于是,这种招徕自身成为一种在金钱诱惑下虚假的“有奖结社”现象。
　　德国新《反不正当竞争法》放弃了这两种情节的称呼,而在第16条使用了一个明确但概括性更强的名词称呼这些情节,此即“该罚之招徕”。它表明了立法者以刑法制止这种运作的立场。这条包含两项。第一项旨在惩罚以诳骗向大面积民众招徕。第二项旨在保护消费者,以免他们遭受招徕者的损害。如果说,第一项打击的目标是诳骗,那么第二项的打击目标是任何一级招徕者或招徕的组织者。这样,消费者受到保护的幅面最大。此外,由于新《法》不再含有Nichtkau-fleute“非商人”名称,即商人也受第16条的保护。这样,招徕组织者不再有对象群方面的法律死角。从打击力度上看,刑法的打击力度丝毫未减(“处以久达两年的自由刑或罚金”)。新《反不正当竞争法》第16条的措辞如下:
　　第一项:凡欲在为大范围民众确定的、公开的告示或宣传中造成异常有利的外相而以非真表示误导而招徕者,被处以久达两年的自由刑或罚金。
　　第二项:在生意往来中,凡以许诺诸人于导致他人缔结同种生意,而且他人自己应该于此种招徕后为相应招徕后续揽受者而获得此种利益,拟自组织者或自第三方获得异常利益,而导致其接受诸商品、服务或权利者,被处以久达两年的自由刑或罚金。
　　如果我国采纳德国新的《反不正当竞争法》第16条的模式,我国修改后的《反不正当竞争法》将有以下优点:1.行政法不再违背普通法。2.方便法院审理所谓“传销”类案件。3.便于在社会多阶层参与传销问题的源头解决“传销”这种社会顽疾。4.消弭内商借用外商“转型”的漏洞以及内外商人的差等待遇。5.结合德国《反不正当竞争法》第10条包含的关于抽干盈利的请求权,这些招徕的组织者在财产上将被彻底摧毁。6.并列于第10条第3项,凡向招徕者有债权者可按《民法典》第428条-第430条索还欠债,这必然方便那些对上线招徕者有民事请求权者落实自己的权利,最终导致招徕组织的等级社会解体。这是总的“以毒攻毒”方案的具体化。
　　基于上述,笔者进言,采纳德国《反不正当竞争法》具有的以普通法制止“传销”类不正当竞争的模式,修改我国近十二年未曾更改的《反不正当竞争法》。
　　参考文献
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　　[2]　钱翠华.传销发展与法律规范[J].企业经济1996(9):36-37.
　　[3]　覃　捷.多层次传销立法势在必行[J].河北法学1996(4):30-31.
　　[4]　单文华.多层次传销问题的法律问题及对策[J].政治与法律1995(6):18-21.
　　[5]　李长坤,朱铁军.如何认定非法传销行为的性质[J].中国刑事法杂志2001(6):98-101.
　　[6]　邵建东.《德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出版社2001:417.
　　[7]　Bundesgerichtshof - Mitteilung der Pressestelle Nr. 25/1997 vom 22. April 1997.
　　[8]　Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 2932