论文摘要:上世纪90年代以来,“传销”的蔓延造成了日益严重的社会问题。它源于行政法理论界探讨所得的“谨慎尝试”观对许可“传销”的倡言,但对这些法律研究的反思未曾开展。补作这项工作需要以系统法律理论分析“传销”及其相关问题。对德国新的《反不正当竞争法》第16条的系统分析显示,以普通法规制“传销”比以行政法有根本性优点。笔者进言采纳德国新的规制模式,以竞争法摧毁“传销”这种社会“顽疾”。

　　一、一个亟需解决的问题

　　从上个世纪90年代初以来,传销问题一直倍受法律专家的关注。其原因不仅在于,卷入传销的社会阶层多样,其中有军人、党政干部、各类学校的教师及学生、无业人员等,正常的社会生活秩序被冲击,还在于这种经营方式对正常营业秩序有爆发式冲击力,它能导致市场秩序的混乱甚至瘫痪。随着国务院1998年4月18日发布《关于禁止传销经营活动的通知》,尤其是2001年3月29日,最高人民法院公布《关于情节严重的传销或者变相传销如何定性问题的批复》(自2001年4月18日施行)以后,传销活动有所收敛。

　　2004年中,曾被重点打击的传销活动再度猖獗。传销组织再度以较大规模向大学生团体蔓延。据南方都市报2004年6月22日报载,此事引起了最高政府部门的高度重视,国务院总理温家宝为此作了专门批示:“要严厉打击非法传销活动。学校要采取措施防止学生受骗参与传销活动。”非法传销的猖獗促使我们深思,如何在切实认识的基础上为此问题的有效解决提供法理基础,并促使其法律规制。

　　二、传销的法律地位

　　(一)传销行为的商业竞争本质

　　从商业特点观察,传销再度兴旺的主要原因在于其巨大的利润诱惑。不管传销人员采取所谓上线从下线的销售收入中提取一定比例报酬的策略,还是以高额返利为诱饵,将商品与服务以远高于成本的价格售出,还是利用交纳钱款与返利的时间差占用资本或牟取利息,传销者皆不对产品的瑕疵直接负责,因为他们通常不与消费者发生直接关系。以商业活动的普遍特点观察,凡参与传销者毫无例外地参与了商业竞争,也就是说,传销行为一无例外地是竞争行为。

　　(二)传销在我国台湾法域中的定位

　　在中国法系内,只有台湾地区对多层次传销作了定义。按照台湾1991年公布的《公平竞争法》第8条,“本法所称多层次传销,谓就推广或销售之计划或组织,参加人给付一定代价,以取得推广、销售商品或劳务及介绍他人参加之权利,并因而获得佣金、奖金或其它经济利益者而言。前项所称给付一定代价,谓给付金钱、购买商品、提供劳务或负担债务。”此定义有两个特点:其一,传销是一种不言而喻的竞争行为。其二,传销是参加人以给付一定代价为条件所能获得的一种权利。第一个特点反映了立法逻辑的内在要求,第二个特点显示了立法人在立法构思上的“破框”,立法人离开了竞争法,进入民法。竞争法是特殊的民法,是民法这个大框内的小框,竞争法的治理对象不是民法内“代价-权利”的对偶关系,而是某种方式的营业活动损害竞争秩序。台湾区的立法忽视了此条法律的核心问题是“推广或销售之计划或组织” 的实施者是否开展了不正当竞争。上述两个特点的思路不合、互相离散。

　　1992年,台湾地区制定了《多层次传销管理办法》。这套《办法》的核心是第四章第17条(禁止行为)。它在结构上类似传统的“名例”系统。它包含八项禁令。其重点分别是第三项、第六项、第七项:参加者营业性买受的商品数量超过中等人在短期内能出卖的数量(“非寄售”原则);内部分利不公违背传销的组织或计划;迫使参加者继续传销;第18条虽然规范了参加者五种违约事由,但多层次传销事业可制定并遵循章程处理违约情事。

　　值得深思的禁令是第三项。它的表层义蕴是,只要参加者买受的货物能在短期内卖罄,则许可传销;其深层义蕴是,出卖并不意味着卖方一定要遵循民法上的买卖,像寄售那样,而是迅速逐层履约,但每一层均使商品、服务更远离消费者。这项禁令是传销的保护伞,是传销事业赚取高额级差利润的基础。通常,商品的出卖层次越多,其真实售价就越高。否则,商家不能盈利。高于市场价的商品又难于出卖。传销商品则不然,商品的价格虽然高于市场价,但仍然能“销”出去。其原因在于,下家不是靠商品的市场竞争力赚钱,而是从下线的参加费“解套”、盈利。最终,商品的使用价值消散,定价虚幻。传销“契约”不是民法上的买卖契约,而是商业招徕的逐级传递。这项禁令为欺诈性极强的招徕形式开拓了绿色通道。第六项禁令谓,红利的分配应该符合传销计划。但传销计划是事业意志的外化,传销计划的保护等于传销事业意志的保护。第七项禁令谓,正当的强约继续传销受法律保护。这与民法内普遍的缔约与履约自由准则相冲突。

　　由于第17条的保护,传销成为以商品与服务为标的物的交易活动的竞争对手。传统运作有商业的名与实,而“传销”仅有商业之名,而无实在的商业对象。认可传销,无异于认可传销的组织者以虚拟出卖与出卖商品、服务的商家竞争,这必然导向虚假竞争,消散商业的人本思想。

第18条虽然包含立法人谋求平衡传销事业与参加者利益的思路,但将违约的认定与处理交给传销事业(《公平交易法》第2条),这使事业有权处理参加者,还使之获得探讨法律问题的空间。事业放弃其权力必然等于交易秩序的损伤。因此,台湾区的传销规范有害于公平竞争以及正常市场秩序。

　　(三)传销在我国主导行政法中的地位

　　我国大陆规制竞争秩序的核心法律是1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》。其第2条关于“不正当竞争行为”的定义不包含传销行为。对传销的立场大体经历了从茫然到要求以行政法规范,从行政法的总体许可转变为局部禁止,进而全面禁止的过程。从1998年以来的商业生活观察,传销基本上是屡禁不止。

　　90年代初,传销行业在我国迅猛发展。外商企业基于中国没有普通法的制约也大量地开展传销。在台湾的《办法》影响下,学界形成了三类说法:其一是违反宪法的“认可传销说”。研究者将台湾的《办法》包含的基本模式不加分析地展示,并为经济特区(譬如深圳)的传销规范“描绘”框架。不可接受的是,他们在文章中将台湾的规范视为“国际惯例”而“参照”。这违反我国《宪法》序言部分[1]。

　　其二是以自相矛盾的论点赞成传销的发展。研究者认为,“各层次的传销商既是该传销公司产品的消费者,同时又是产品的推销者、经营者”,传销的积极作用大于消极作用。他们的终极论点是“应当允许”传销的发展[2][3]。

　　其三是在对法律门类不作分别研究的基础上要求规范多层次传销,而不探讨将它放在什么法律领域具体予以规范,以及如何看待传销,是在否定的立场上采取刑法的措施,还是站在所谓传销是“双刃剑”的“行业”立场上容忍它,而仅对其极端形式在行政法上予以否定[4]。

　　这些研究者的出发点是,规范传销的首要任务是为传销“正名分”,使国民认识传销是正当的商业行为。他们没有看出传销本身并非一种商业行为的事实(见上文2)。

　　传销畸形发展促使工商行政管理总局从1994年下半年开始重视传销中的“违法”活动,8月10日,工商行政总局以《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等普通法令为依据,发布了《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》。它有三个基本要求:一是禁止党政机关人员传销,二是撤销那些以入伙费、以诳骗引诱入伙,以及传销级差形成暴利为关键营业手段的传销企业以及擅自传销的企业的营业资格,三是清查传销企业。但传销的规模却在迅猛扩大。在此形势下,国务院办公厅于1995年9月22日颁布并实施了《国务院办公厅关于停止发展多层次传销企业的通知》。办公厅讲,因传销引发了社会问题,扰乱了经济秩序,国务院决定停止发展多层次传销企业。

　　为此,办公厅要求立即停止批准成立多层次传销企业,审查清理现有传销企业,撤销擅自开展多层次传销的企业的营业资格。它还要求工商行政管理总局会同有关部门,尽快制定传销企业的审批管理办法与对传销人员的监督管理办法。后一点要求也是对工商管理局规范的授权。但是,它违背有普遍拘束力的《公司法》第11条。此外,按照这项通知的措辞,仅“不正当的传销活动”是制止的对象,即国务院办公厅认为,商业领域有正当的传销。基于上述授权,工商总局于1995年10月17日发布了《工商行政管理局关于审查清理多层次传销企业的实施办法》。它明确了各级机关的审查清理职责,审查清理的时间与范围、重新审查的条件与程序。

　　1997年1月10日,《传销管理办法》出台。其第2条第2款所包含的对“单层次”与“多层次”传销的分类是失败的。失败的原因在于,“产品”居然是传销的对象。据常识可知,产品源于生产。如果将第2条第2款的分类视为合宜,传销组织传销便等于出卖自己企业的产品,传销便等于直销。这是草率的认识。以消费者保护而论,此《办法》远不如《合同法》以及《消费者权益保护法》的结合适用给予消费者的权利保障。按照上述《办法》第22条,消费者有权在“购买产品”30日内请求退货,传销员必须接受退货,不得要求消费者承担任何费用。它不能给予切实保护的原因是,传销组织没有固定的活动中心,兼有隐蔽的特点。消费者根本无力讨回“公道”。

　　1997年11月底以后,政府局部转变了对传销的认识。工商行政总局与公安部于此月24日联合发布了《关于严厉查禁非法传销培训活动的通知》。《通知》的首要目的是规范传销培训。按照其第三点,凡举办和承办传销培训活动的组织和个人,应该按时按要求申请培训地工商行政管理机关审批培训计划,并报公安机关备案,否则将被工商行政管理机关及公安机关根据有关法律、法规处罚。按照这项通知,审批形式要件的满足是传销培训合法性的必要条件。这导致了传销企业对培训申请程序的形式化。批准后,培训中的非法诱导传销不再被重视。由于传销的势头未被遏制,国务院于1998年4月18日发布了《关于禁止传销经营活动的通知》。通知要求,“自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销经营活动”。禁止的理由是,“传销经营不符合我国现阶段国情,已造成严重危害。”此后,旧有的传销组织面临停业、转行。至此,我国大陆行政部门统一了对传销的认识。

　　三、迄今传销规范的纰漏

　　在普通法范围内,我国没有禁止传销的法令。从立法人的立场观察,这种情况意味着行政部门的权力高于受全民委托的人大常委会的权力。这有悖于法理。上述通知发布后,传销未能被有效遏制也是法律理念的必然结果。传销组织更隐蔽地传销,它导致大量资金从正常的货币循环阶段逃逸[5]。深受传销之害者无法诉诸公堂。

　　在这种情况下,广东省最高法院就情节严重的传销和变相传销行为是否构成非法经营罪请求最高人民法院批示。最高人民法院批复云:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布之后,从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

　　这项司法解释旨在为审理传销案提供刑法依据。但是,这项批复中的关键名词”非法经营”是一个在蕴含上需要仔细疏理的名词,不可仅作为标签被使用。按照我国现行的刑法,非法经营谓未经许可而经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营的行为者侵犯的对象是国家限制买卖物品与经营许可证的市场管理制度。而“国家限制”不等于中央政府限制,它仅表示以国家法律限制。国家法律则谓具有普遍拘束力的、由全国立法人制定的法律,或国务院经授权颁布的规章(《立法法》第8条第6款,第9条)。上述司法解释在两点上似可参酌:其一,最高人民法院没有澄清罪名相关的“国家限制”的义蕴。这极易使社会阶层将最高政府机构的禁令视为国家法律。在另一方面,作为普通法的《公司法》,首先是《反不正当竞争法》本身并不禁止“传销”,最高人民法院的批复无异于让人感到它赞成来自中央政府的政令违反《反不正当竞争法》。其二,关联非法经营名词的“其他非法经营”的概括力有限。其范围仅限于密切与法定专营制度关联的营业行为。再说,传销至多是虚假的招徕行为,即虚假地召唤他人订立买卖合约,其本质不是出卖商品与服务,而是逐级盘剥出自级差招徕的费用,它不必冲撞专营制度。

　　对内商与外商行政法尺度不一也是打击传销难于收效的根由之一。外商从容利用转型的时间差的原因在于,对外贸易经济合作部、工商管理总局、国内贸易局于1998年6月18日颁布实施的《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》不包含外商传销组织转型时段的规定。这个时段传销与反传销关系的特点是:传销面临“重拳”而没有受到相应打击。传销的整治成为阵风型“专项治理”。2001年底,国务院发布《关于开展严厉打击传销专项整治行动的通知》亦未改变这种情况。区域性传销活动不断反复。这种情况一直延续到去年。这些情况说明,传销的根治不可再依靠行政法,而必须依赖普通法的修改完成。

　　四、借鉴德国《反不正当竞争法》修补我国立法纰漏

　　与英美法系在竞争法系统具有的支离破碎的特点相比,德国旧的《反不正当竞争法》及2004年7月8日施行的新法皆含有系统的惩罚所谓“传销”的规定。

　　按照旧法系统,这个商业竞争方式没有总名称(《反不正当竞争法》第6条丙),它在旧《法》第6条丙中表现为两个子项,其一是progressive Kundenwerbung,即“级差式顾客招徕”,其二是Schneeballsystem,即“雪球系统”[7][8]。前者的义蕴是,商号不是以出卖商品或服务为直接出卖对象,而是以顾客招徕为直接运作对象,凡欲参加者必须从事下一级顾客招徕,参加者为参加支付一定数额的代价,而且逐级上交代价。这样,一种基于中介(《合同法》第424条的居间合同)的系统成长为分级明确的等级社会,在此社会模式内,每人均可获得来自下层顾客招徕的佣金,而且每人皆可因其招徕关联的运作额的增加步入组织的更高等级。这种组织模式对组织内成员具有极强的心理刺激。后者的义蕴是,未曾参加者被诱使成为独立招徕者。组织者所期待的是,每个招徕者招徕更多的未参与者。这样,招徕者的数目迅速增加。在参加者获得的佣金中,卖出商品或服务的佣金所占份额极小,相反,来自招徕顾客的佣金数目很可观。于是,这种招徕自身成为一种在金钱诱惑下虚假的“有奖结社”现象。

　　德国新《反不正当竞争法》放弃了这两种情节的称呼,而在第16条使用了一个明确但概括性更强的名词称呼这些情节,此即“该罚之招徕”。它表明了立法者以刑法制止这种运作的立场。这条包含两项。第一项旨在惩罚以诳骗向大面积民众招徕。第二项旨在保护消费者,以免他们遭受招徕者的损害。如果说,第一项打击的目标是诳骗,那么第二项的打击目标是任何一级招徕者或招徕的组织者。这样,消费者受到保护的幅面最大。此外,由于新《法》不再含有Nichtkau-fleute“非商人”名称,即商人也受第16条的保护。这样,招徕组织者不再有对象群方面的法律死角。从打击力度上看,刑法的打击力度丝毫未减(“处以久达两年的自由刑或罚金”)。新《反不正当竞争法》第16条的措辞如下:

　　第一项:凡欲在为大范围民众确定的、公开的告示或宣传中造成异常有利的外相而以非真表示误导而招徕者,被处以久达两年的自由刑或罚金。

　　第二项:在生意往来中,凡以许诺诸人于导致他人缔结同种生意,而且他人自己应该于此种招徕后为相应招徕后续揽受者而获得此种利益,拟自组织者或自第三方获得异常利益,而导致其接受诸商品、服务或权利者,被处以久达两年的自由刑或罚金。

　　如果我国采纳德国新的《反不正当竞争法》第16条的模式,我国修改后的《反不正当竞争法》将有以下优点:1.行政法不再违背普通法。2.方便法院审理所谓“传销”类案件。3.便于在社会多阶层参与传销问题的源头解决“传销”这种社会顽疾。4.消弭内商借用外商“转型”的漏洞以及内外商人的差等待遇。5.结合德国《反不正当竞争法》第10条包含的关于抽干盈利的请求权,这些招徕的组织者在财产上将被彻底摧毁。6.并列于第10条第3项,凡向招徕者有债权者可按《民法典》第428条-第430条索还欠债,这必然方便那些对上线招徕者有民事请求权者落实自己的权利,最终导致招徕组织的等级社会解体。这是总的“以毒攻毒”方案的具体化。

　　基于上述,笔者进言,采纳德国《反不正当竞争法》具有的以普通法制止“传销”类不正当竞争的模式,修改我国近十二年未曾更改的《反不正当竞争法》。

　　参考文献

　　[1]　曹叠云.关于传销立法的框架[J].中国工商管理研究1994(9):50.

　　[2]　钱翠华.传销发展与法律规范[J].企业经济1996(9):36-37.

　　[3]　覃　捷.多层次传销立法势在必行[J].河北法学1996(4):30-31.

　　[4]　单文华.多层次传销问题的法律问题及对策[J].政治与法律1995(6):18-21.

　　[5]　李长坤,朱铁军.如何认定非法传销行为的性质[J].中国刑事法杂志2001(6):98-101.

　　[6]　邵建东.《德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出版社2001:417.

　　[7]　Bundesgerichtshof - Mitteilung der Pressestelle Nr. 25/1997 vom 22. April 1997.

　　[8]　Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 2932.

作者：周兴生