摘要: 无论怎样构建房屋承租人行使优先购买权的合理模式，都无法克服阻碍商品流通、侵害出租人和第三人利益、额外优惠承租人、出租人与第三人勾结使优先保护承租人的规定流为具文等弊端；因此应当废除此制度。取而代之的是承租人先行购买、承租人与第三人不同时出现的新的制度。

关键词: 租赁房屋/优先购买权/形成权/公平原则/效率价值

房屋承租人优先购买权制度如果从罗马法算起[1]，现在已有较长时间的历史；国外的立法有对此的规定，我国也有这方面的规定；可以说该制度历久而弥坚、愈千年而不衰。其强大的生命力似乎表明了该制度的合理性；但由于法律规定缺乏可操作性和欠科学性，不仅在理论上引起混乱，在司法实践中也带来了很大的困难。[2]许多学者发挥其聪明才智提出一些建议，试图用自己的神来之笔使该制度更加完善。笔者不揣浅陋，也参与这一问题的讨论，提出自己的一孔之见，以求教于学界。

一、房屋承租人优先购买权的性质

关于房屋承租人优先购买权的性质，这本不是一个重要的问题。但由于对其定性不同而会出现不同的法律后果，因此，本文首先分析承租人优先购买权的性质。

关于承租人优先购买权的性质，学界对此的认识呈现出众说纷纭、莫衷一是的局面，有人认为是形成权，有人认为是附条件的形成权，有人认为是请求权，有人认为是期待权，有人认为是机会权，有人认为是物权或债权，有人认为是物权取得权，有人认为是买卖契约的订立请求权，有人认为是财产请求权，有人认为是附强制缔约义务的请求权。[3]

上述各种学说中，像机会权、期待权等都只是对房屋承租人优先购买权的简单描述，只有请求权和形成权才正确揭示其本质。因此，我们将视野限定在请求权和形成权上。

对于承租人的优先购买权的性质，我们可以界定为形成权，也可以界定为请求权；但我们不能不思考，这样称呼这样定性的目的何在。我们之所以称某某为张三称某某为李四称某某为王五，是为了分辨不同的人，不至于一堆人在一起时喊“喂”时没有人理会或所有的人都理会。我们给承租人优先购买权定性的目的是什么？当承租人行使权利后，在他和出租人之间产生什么后果？仅仅是出租人负有强制缔约的义务还是使出租人与承租人之间成立买卖合同？从这个意义上，给承租人优先购买权定性才有意义；也正是在这个意义上，笔者认为，应当将其定性为形成权而不是请求权：因为法律创设承租人优先购买权制度的目的就是为了保护承租人让他可以优先于其它人购买租赁房屋从而继续使用，如果承租人行使优先购买权后仅仅是使出租人负有强制缔约的义务，那么出租人就能违反此义务（尽管要承担违约责任）而使法律目的不能实现；只有将其定性为形成权，承租人行使优先购买权后使出租人与承租人之间成立买卖合同，“承租人优先于其它人购买租赁房屋从而继续使用”的法律目的才能实现。

二、房屋承租人行使优先购买权的理想模式

我国对房屋承租人的优先购买权的规定有1983年国务院发布的《城市私有房屋管理条例》、1984年最高人民法院发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》、1994年建设部的《城市公有房屋管理条例》、1999年的《合同法》等。法律做出了规定，但由于过于抽象而缺乏可操作性（如提前三个月通知中的三个月到底是什么？其作用何在？），以致于承租人如何行使其权利成为了一个有比较的问题。笔者认为，承租人行使其优先购买权的理想模式应当是这样的：

A、在租赁合同的期间内，出租人有意出卖其房屋，便寻找第三人[4]并与之协商，双方经过一段时间的讨价还价之后，[5]订立了房屋买卖合同，合同的价格、支付方式等条款已经确定；B、房屋出租人在合同成立后的合理期限内通知承租人，告知合同价格、支付方式等条款，并询问其是否行使优先购买权；C、承租人接到出租人的通知后有权行使优先购买权，并且必须在一定的合理期限内为之；D、如果承租人无意购买或不能达到同等条件，出租人与第三人之间的房屋买卖合同可以得到履行；如果承租人在同等条件下行使了优先购买权，那么承租人与出租人之间就成立了租赁房屋买卖合同，并且此合同会得到履行，出租人与第三人之间的房屋买卖合同予以解除；E、如果出租人未履行通知义务擅自将房屋卖于第三人的，承租人可以以侵犯自己优先购买权为由诉至法院，请求撤销出租人与第三人之间的房屋买卖合并确认自己与出租人之间成立房屋买卖合同。

以上的A→B→C→D→E流程是笔者在承认承租人的优先购买权制度合理的前提下根据民法理论对承租人如何行使优先购买权所做的诠释。为了证明该诠释是最优的，现作如下说明：

1、优先购买权的行使是建立在同等条件的基础上的，如果没有同等条件的出现，此权利自然无法行使；而要想出现同等条件，必须有出租人与第三人之间关于价格、支付方式等条款的确定；[6]异言之，只有等到出租人与第三人成立买卖合同，出租人优先购买权的行使条件才成就。

论者或曰，可以将承租人行使优先购买权的开始时间界定为出租人与第三人已经确定了所有的合同条款但订立合同的前一刻。这样的想法未尝不可，且《合同法》第32条提供了技术上的支持，即出租人与第三人约定采用书面形式，双方在价格、支付方式等条款已经确定但没有签字或盖章之前通知承租人；且理性的第三人也会因承租人的优先购买权为法定权利而配合出租人采用此做法。

但笔者认为，这样的解释和笔者的诠释并无区别，如后面将会提到的，天上不会掉下馅饼，要有合同条款的确定必须有当事人之间的协商，这就需要付出交易成本，此种解释也是如此。此解释和我的诠释的区别就是承租人优先购买权的行使给第三人造成的损害后出租人承担的是缔约过失责任还是违约责任；但如后面将会叙述的，由于不存在善意取得，承租人优先购买权的行使为出租人违约的法定免责事由，不论何种解释，承租人优先购买权的行使给第三人造成的损害后出租人都不承担责任。所以说，这样的解释和我们的诠释看上去有区别，但实际上并无不同。

那么《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》规定的“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的三个月内通知承租人”就显得有些不合理：如果将此处的“出卖”理解为一个买卖的开始，那么出卖之前通知承租人通知的内容就只能是“自己要卖房的意图或想法”而并非“同等条件”，因为此时出租人并未与第三人成立合同，无同等条件，既然无同等条件，承租人也就不能行使优先购买权，那么此时的通知就没有意义了。[7]如果将此处的“出卖”理解为一个买卖的结束，即出租人与第三人已经成立了合同，那么提前三个月的通知义务将迫使出租人与第三人订立合同的过程至少要长达三个月，因为如果出租人与第三人没有经过三个月的缔约过程，出租人将无法完成“在出卖之前的三个月内通知承租人”的义务，强制一个合同的缔结必须经过三个月，这明显不是良法的做法——《合同法》规定的“合理期限”，因为和“三个月”同质，是五十步和八十步的区别，同样不妥。

2、出租人与第三人成立房屋买卖合同之时为承租人优先购买权行使的条件成就之时，承租人本可以在此时行使权利，但由于合同成立的时间不会为承租人所知晓，所以，从可行性的角度出发，承租人可以行使优先购买权的开始时间为接到出租人通知之时。出租人在与第三人成立合同后有义务通知承租人，此通知义务本该立刻行使，但考虑到一些现实因素，如工作时间等，允许出租人在合同成立后的合理期限内履行此通知义务，但此合理期限与我国《合同法》规定的与三个月同质的合理期限有本质区别，应为1——3日。

3、承租人在接到出租人的通知后一段合理期限内必须做出是否行使优先购买权的意思表示，这是保护出租人与第三人利益的需要。在当今市场活跃行情变动较大的情形下，要出租人等待承租人三个月的时间，时间显然过长。我国台湾地区“土地法”规定的土地承租人行使优先购买权的合理期限为10日。国内学界有人建议为1个月，有人建议为15日，但这已经属于立法技术问题。总之，在三个月显然过长的情况下规定一个平衡承租人和出租人、第三人利益的合理期限。

4、出租人将房屋出卖于第三人并履行一直没有告诉承租人的，承租人事后发现的，他有权主张出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效。此主张的另一个隐含的主张是要求与出租人成立买卖合同。理由如下：优先购买权对承租人来说只是一个机会权，并不含有实质利益，所以出租人未尽通知义务而侵犯承租人优先购买权，在承租人无意购买或不具备同等条件的情况下讨论起来没有意义，因为此时承租人未受任何损害。只有承租人试图购买租赁房屋并具备同等条件的情况下，承租人被剥夺了优先获得租赁房屋所有权的机会的情况下，承租人主张自己的优先购买权被侵犯才有意义；否则，承租人主张自己的优先购买权被侵犯而自己又无意购买或不具备同等条件，这样的主张属于权利滥用行为，不应得到法律的支持。所以，承租人诉之法院后法院一方面要判决出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，同时要判决承租人与出卖人之间成立租赁房屋买卖合同，承租人持此判决即可到房产部门办理过户手续。所以，一些人所担心的“出租人和第三人并不惧怕宣告无效：‘这次你宣告无效，下次我重新成交’”、“你宣告我买卖无效，我就不卖房了”的现象就不会再出现了。

当然，如果承租人主张出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效后又反悔自己并不购买的，这就侵犯了出卖人的利益，使其陷入“竹篮打水一场空”的境地，应当为法律所不允许。这样的反悔行为构成了违约，出租人可以主张违约责任或继续履行。

5、这样的诠释并不会出现有些人所担心的承租人的优先购买权和第三人善意取得之间的冲突：在不动产物权变动实行强制登记的模式下，买受人在购买不动产之前有义务查询不动产登记簿了解不动产物权的权属情况，而我国《房地产管理法》第53条又规定了房屋租赁合同的登记备案制度；那么尽管房屋租赁并不会导致物权变动，但当第三人准备购买出租人的租赁房屋时，他仍会在登记簿上发现租赁关系的存在，由于承租人的优先购买权为法定的权利，所以第三人就知道或应当知道买卖标的物上承租人的优先购买权的存在，由于他的知情，所以不存在善意取得问题。当然如果承租人没有将自己的房屋租赁合同登记备案的，第三人就无从得知承租人优先购买权的存在，就会出现两者的冲突；此时的承租人因没有履行法定的义务而有瑕疵，无法对抗第三人的善意取得，法律应优先保护善意第三人的利益。

可见，由于租赁权的公示（登记备案可以理解为公示的一种，因为它达到了公示所要求的效果），再加上承租人的优先购买权为法定的权利，所以承租人的优先购买权无须专门的公示而当然具有对抗力、追及力。所以有些人的“承租人的优先购买权需要公示才具有对抗力”[8]是没有把握住“法定的权利无须专门的公示”这一点——破产制度中的工资、劳保费用等债权也无须公示也当然具有优先普通债权清偿的效力也佐证了此点。