近年来，银行卡被盗刷案件频频发生，由此引发了一系列法律问题，如：银行卡被盗刷后，是先走刑事程序，还是可以直接走民事索赔程序？银行到底应否承担责任？这类案件的举证责任如何分配？等等。目前，由于法律规定及司法解释的缺失，对这类案件的处理在司法实践中存在诸多争议，笔者对各地法院处理此类案件的做法进行了调研，以期对今后处理此类案件有所借鉴。
　　一、银行卡被盗刷后，是先走刑事程序，还是可以直接走民事索赔程序？关于这个问题，实践中有三种观点：

　　第一种观点是“纯刑事”观点，这种观点认为：银行卡被盗刷后，只能走刑事程序追款，民事索赔法院不予受理。理由是：银行卡被盗刷涉及到刑事犯罪，造成的损失是犯罪分子的犯罪行为所致，所以，持卡人要追款，应当走刑事程序，向犯罪分子追讨，如果持卡人起诉银行要求赔偿，法院不予受理，即使法院作为经济纠纷受理了，应当裁定驳回起诉。法律依据是最高人民法院于1998年发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下称“司法解释”），该司法解释第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”持这种观点的人不多，且到目前为止尚无法院“不予受理”的案例报道，但在法院内部研究案件过程中，确实有人持这种观点，而且这种观点将直接导致拒案件于法院门外的后果。

　　笔者对这一观点持否定态度。笔者认为，持这一观点的人对司法解释第十一条的理解有失偏颇。司法解释第十一条规定的“经济纠纷涉嫌经济犯罪”，是指基于同一事实而产生的刑事、民事两个法律关系竞合的情形。例如：公司起诉其职员要求归还公司货款，法院在审理这一经济纠纷的过程中，发现公司职员占有公司货款长期不还的行为已涉嫌构成职务侵占犯罪。在这里基于“公司职员占有公司货款”这一事实，产生了两个法律关系，一个是民事法律关系(公司与职员之间的经济纠纷)，一个是刑事法律关系(职员占有公款的行为构成犯罪)，那么，法院处理这类案件，就适用“司法解释”第十一条的规定，将经济纠纷案件裁定驳回，然后全案移交给其他司法机关处理。而在刑事、民事法律关系不是竞合而是相牵连的情况下，不能适用司法解释第十一条的规定。刑事、民事法律关系相牵连是指产生后一（刑事的或民事的）法律关系的法律事实与先一法律事实（民事的或刑事的）存在一定的牵连关系。例如：甲公司与乙公司签订一份买卖合同，根据合同乙公司先将10万元货款交给甲公司的业务员丙，丙未将此款入帐，携款潜逃，甲公司发现后拒绝向乙公司交货。乙公司以合同违约为由向法院起诉，审理期间，法院发现此案牵涉犯罪。丙侵占财产的法律事实发生前，甲与乙之间已经存在了基于合同的事实法律关系，刑事和民事两个法律关系并不同时产生，但因丙侵占财产法律事实的发生而使两个案件法律关系间具有牵连关系。那么，法院在审理乙公司诉甲公司合同违约的案件中，就不能以“涉嫌犯罪”为由，按司法解释第十一条的规定来处理。因为本案中，乙公司起诉甲公司是基于双方的买卖合同关系，我供给你货，你就应付款，丙是甲公司的业务员，行使的是职务行为，其收到10万元的货款就等于甲公司收到10万元货款，甲公司就应履行供货的义务。至于丙携款潜逃的行为属于职务侵占的行为，甲公司属于被害单位，与乙公司无关，丙的刑事犯罪的处理不会影响本案民事案件的处理。银行卡被盗刷案件和这个案例是同样道理，银行卡被盗刷后形成了两个法律关系，一个是刑事法律关系，其主体是犯罪分子，另一个是民事法律关系，其主体是持卡人和银行，这两个法律关系不是竞合而是相牵连。在这里，关键要正确把握“刑民竞合”与“刑民牵连”的区别：

　　区别一：主体上的区别，在“刑民竞合”的情况下，刑事法律关系与民事法律关系的主体具有同一性，如公司职员占有公司货款案件，公司职员既是刑事法律关系中的犯罪主体也是民事法律关系的主体；而在“刑民牵连”的情况下，刑民两个法律关系的主体不存在同一性，如银行卡盗刷案件，犯罪分子只是刑事法律关系的主体，不是民事法律关系的主体。

　　区别二：产生时间上的区别，在“刑民竞合“的情况下，刑事法律关系与民事法律关系同时产生，如公司职员占有公司货款，从“占有”行为发生之时，两个法律关系同时产生；而在“刑民牵连”的情况下，刑、民两个法律关系的产生存在一个先后顺序，如银行卡盗刷案件，在犯罪分子盗刷他人银行卡这一刑事法律关系发生之前，持卡人与银行之间的储蓄存款关系早已存在了。

　　区别三：法律事实上的区别，刑事、民事法律关系的竞合中，产生两个法律关系的法律事实是同一的，因而两个法律关系同时产生，而刑事、民事法律关系牵连中，产生两个法律关系的法律事实是不同的，而且存在先后的顺序，因而两个法律关系是先后产生的。

　　区别四：同一法律事实对于二者的作用上区别，对于刑事、民事法律关系竞合而言，其作用是形成性的，即正是这一法律事实的存在，才使两个法律关系的存在成为现实；对于刑事、民事法律关系牵连而言，其作用是结合性的，即这一法律事实的出现将先后两个不同的法律关系结合在一起。

　　基于以上理由，银行卡被盗刷案件系刑事、民事法律关系牵连案件，不适用司法解释第十一条的规定，不能因涉嫌犯罪而不予受理持卡人向银行索赔的民事案件。

　　第二种观点是“先刑事后民事”观点，这种观点认为，银行卡被盗刷后，持卡人进行民事索赔，必须等待刑事案件的结果，在刑事案件没有结果的情况下，民事索赔案件不能进行，如果民事索赔案件已经立案，要中止审理。先刑事后民事的原则的确立主要遵循了两种理念：（1）公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪的本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形下，也认为犯罪是对整个社会的侵犯，而非简单的对个人的侵犯。因此，应先由国家对该犯罪行为追究，进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要。（2）在公平与效率的关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时、有效的处理案件。所以，民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，即使刑事附带民事诉讼，有时为了防止刑事案件的过分迟延，也要在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。基于上述理念，有人就认为，银行卡盗刷案涉及到刑事犯罪，就要先追究刑事犯罪，再追索民事赔偿，而且，在银行卡及其密码由持卡人掌握的情况下，银行卡上的钱被他人提走，持卡人及银行有无过错很难认定，只能等刑事案件有了结果后，方能确定各自的责任。这种观点看起来很有道理，但有一个问题不可回避，如果盗刷他人银行卡的犯罪分子迟迟不能抓获归案，那么持卡人的合法权益就要永远无法得到保护。

　　所以，对于第二种观点，笔者亦不敢苟同。“先刑事后民事”原则也是确立在刑事与民事两个法律关系竞合的情况下，如果刑事与民事两个法律关系不是竞合，而是相牵连的情形就不能适用“先刑事后民事”原则，至于“刑事案件没有结果，民事案件责任难以确定”，这是基于“一个案件的审理必须以另一案件的审判结果为依据”，而中止前一案件审理的一种理由，不是“先刑事后民事”原则的适用。笔者在前面的论述中已经谈到，银行卡被盗刷案件系刑事、民事法律关系牵连案件，不是刑事、民事法律关系竞合案件，所以，在解决这类案件时不能适用“纯刑事”的原则，也不能适用“先刑事后民事”的原则。那么，在审判实践中，能否“中止民事案件的审理等待刑事案件的审理结果”呢？笔者认为，不能一概而论，要视情况而定。如果盗刷他人银行卡的犯罪分子已经抓获归案，而民事案件中，持卡人与银行各执一辞，双方责任很难分清的情况下，为了确保民事案件的处理结果不出偏差，不妨暂时“中止”民事案件的审理，看看刑事案件的处理结果，借助刑事案件已经查清的事实，进一步查清民事案件事实，分清持卡人与银行各自的责任。相反，如果盗刷银行卡的犯罪分子在逃，何时抓获尚遥遥无期；或者，犯罪分子即使被抓获，但对民事案件的审理已起不到任何作用，民事案件通过审理已将案件事实查清，持卡人与银行各自的责任已很明确的情况下，就没有必要“中止”民事案件的审理而等待刑事案件的处理结果。例如，犯罪分子在银行自动取款机上安装了盗码器，窃取银行卡的磁条信息及密码，然后，克隆银行卡，盗取原银行卡上钱款的案件，即使犯罪分子没有抓获，事实已经很清楚，持卡人银行卡被盗刷，不是持卡人丢失了银行卡或泄露了密码，而是犯罪分子在银行的自助取款机上作了手脚，这样的案件，犯罪分子抓获归案与否对查清民事案件的事实已没有多大作用，民事案件完全可以直接审理下去。

　　第三种观点是“直接走民事程序”观点，这种观点认为，银行卡被盗刷后，如果银行拒绝支付被盗刷的款项，持卡人可以直接起诉银行要求支付，不必考虑刑事案件的处理，法院对于民事案件应当受理。至于受理后持卡人能否胜诉，那是审理后的问题。其理由是：银行卡被盗刷案件涉及的刑事和民事两个法律关系是牵连关系，不是竞合关系。在牵连关系中，两个法律关系是独立的。在刑事法律关系中，犯罪行为侵犯的是银行的款，不是持卡人的款，这一点已在司法界达成共识。在民事法律关系中，持卡人要求银行支付被盗刷的款项，依据的是双方的储蓄合同，行使的是合同权利，与刑事案件没有关系，持卡人要求银行支付被盗刷的款项，就是要求银行履行合同义务，至于这个合同义务，银行应该不应该履行，那是审理后的事。所以，持卡人不必等刑事案件的结果，直接起诉银行追款是符合法律规定的，作为法院以涉嫌犯罪为由将其拒之门外或者中止民事案件的审理，显然没有道理。

　　在这里需要明确两个问题。第一个问题：犯罪分子侵犯的是谁的钱？在刑事法律关系中，虽然司法界达成共识的观点认为犯罪行为侵犯的是银行的款，但也有人认为犯罪行为侵犯的是持卡人的款，特别是银行，他们拒付持卡人款的理由之一就是银行卡内的资金是持卡人的储蓄存款，所有权归持卡人所有，银行是替持卡人保管存款，犯罪分子盗刷信用卡导致持卡人经济损失，与金融机构无关，持卡人应向犯罪分子追讨。主要依据：一是《民法通则》第75条：“公民的财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木和法律允许公民所有的生活资料和其他合法财产”；二是人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第3 条的规定：“国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯”。但笔者认为，从民法理论上分析，这种观点不能成立。因为金钱是一种特殊的替代物，其特殊性体现在：除非当事人之间有特别的约定将其特定化，否则一旦对金钱的占有发生转移，金钱的所有权也随之转移。持卡人在银行开立账户之后，如有款项进入该账户，所有权即归属于银行，银行与持卡人之间已经形成债权债务关系。在持卡人需要对外支付时，银行是以自有的资金进行支付，而并非以特定化（如根据货币编号）的资金支付。因此，持卡人享有的只是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行不是为持卡人“保管”存款。所以，这种观点才能成为通说，并在我国整个法律体系内得到确认。例如我国刑法规定的金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪，不同于一般的诈骗罪，就是因为犯罪分子并非是侵害持卡人的财产所有权，而是侵犯了国家对金融活动的管理秩序。那么，以往的有些规定为什么强调存款人对存款的所有权呢？在笔者看来，以往之所强调存款人对存款的所有权，突出的是“存款无风险”这一概念。但随着中农信、海发行、广国投等非银行金融机构、商业银行关闭、破产清算，存款无风险的神话随之破灭。试想，在破产之时，如果仍然认为存款人享有存款的所有权，那么亦应允许存款人在银行或其他金融机构破产时行使取回权，因为根据《中华人民共和国破产法》第29条规定，“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”。但实际上，当银行的资产和资金不能全额兑付存款人的存款本金和利息时，存款人存入银行的货币已经不存在或无法确认，根本无法行使取回权。尽管这时政府都承诺优先、全额兑付个人储蓄存款的本金，但主要目的是基于维护社会稳定的需要。第二个需要明确的问题：持卡人起诉银行是侵权之诉还是违约之诉？在银行卡盗刷案件中，持卡人起诉银行追款，一般并未明确是侵权之诉还是违约之诉，而银行往往以犯罪分子侵权为由拒绝承担责任。犯罪分子作为冒领的直接责任人，理应赔偿损失，但是，存款所有权属于银行，应当向犯罪分子追索的是银行，而不是持卡人。在银行和持卡人之间，银行向持卡人之外的犯罪分子的付款行为，如不能构成有效清偿，则不能消灭持卡人和银行之间的债权债务关系。在银行拒付的情况下，持卡人向银行主张的是债权，针对的是银行违反义务的违约行为。因此，笔者认为，持卡人起诉银行的案件系违约之诉，并不是侵权之诉，银行以犯罪分子侵权为由抗辩，并不能免除其责任。

　　笔者同意第三种观点。从见诸报端的案例看，多数法院也是这样做的，例如：2008年10月16日铭万网登载了浙江省龙泉市人民法院判决的一个案件，3月23日，叶小冬用他的金穗借记卡在丽水农行一ATM机上取款，取了200元后便拿卡离开了。第二天，他突然接到了农业银行工作人员电话，说自己的卡被人复制了，里面的钱也被人取走了，并让他尽快报案。警方经过调查发现，当天晚上，叶小冬取款的这台ATM机被人安装了复制器，叶小冬的借记卡无一幸免地被复制了，取款密码也被不法分子安装在ATM上的探头摄走了。叶小冬借记卡中1.5万多元的余额，被取得只剩下10元了。于是，叶小冬找到了丽水农行，要求银行全额赔付自己遭盗刷的损失，农行拒赔。无奈，叶小冬将农行告上了法庭。庭审中，农行辩称，此案应该先走刑事程序，在第三人违法犯罪行为造成的损失尚不明确之前，本案应先移送公安机关查明事实；且叶小冬的损失是第三人的违法犯罪行为造成的，直接赔偿主体应该是违法犯罪行为人。但法院认为，刑事案件犯罪分子侵害的是银行的金融资金，而不是个人的财产权，发生刑事案子与储户无关，储户卡里失钱完全可以按双方合同约定直接提起民事诉讼。最后，以银行有义务为持卡人提供安全的交易环境为由，判决农行承担全部赔偿责任，返还叶小冬存款15314元。

　　 二、银行到底应否承担责任？

　　银行卡被盗刷后，对于造成的经济损失，银行应不应该承担责任，司法实践中，各地法院的做法不尽相同。

　　（一）形形色色的判例

　　从媒体报道的案例看，大致可分为下列几种情况：

　　1、判决持卡人承担全部责任，银行不承担责任。

　　判决的理由主要是认定持卡人对发生银行卡被盗刷事件有过错，银行没有过错。作出这样的责任认定，通常有下列两种情形：一是持卡人对银行卡使用保管不当，将自己的卡交由他人使用或泄露密码；二是查不清银行卡被盗刷的原因，推定持卡人对银行卡保管不善或泄露密码所致。例如，中国网2008年8月29日登载了郑州市管城区法院判决的一个案例：河南郑州的史成云办理了一张金穗卡，卡内存入4万7千余元。2007年12月17日,史在农行一自动柜员机上支取了现金7000元，卡上尚有余额4万余元。可到2007年12月26日,史再次使用该卡时，发现卡内余额竟只剩86.99元，整整少了4万多元。经查询，在2007年12月20日和21日两天内，有人在郑州市以外的另一家银行的自动柜员机上支取现金18笔，共计40133元。钱明明不是自己取的，史成云要求银行赔偿损失。银行认为借记卡的使用及密码保管只有史成云本人掌握，银行无从获悉，银行没有过错，拒绝赔偿。法院审理认为：原告未向法院提交证据证明银行存在过错，故驳回原告史成云的诉讼请求。

　　2、判决银行承担全部责任，持卡人不承担责任

　　作出此判决的理由主要是认定银行有义务提供安全的交易环境，以保护持卡人的财产安全，因此，银行卡被盗刷银行负完全责任，持卡人无责任。例如前面提到的叶小冬案件。中证网2008年7月11日也登载了江西进贤县法院审理的三起案件，2007年9月，到江西进贤县投资办厂的浙江商人毛飞剑，在短短50分钟内，自己银行卡内的27万元莫名其妙的“蒸发”了，毛和银行多次交涉无果后，诉至法院，进贤县的雷益顺和姜凤凰听说后，一起找到毛，称他们也遇到了类似的情况，雷的银行卡被盗刷3万多元，姜的银行卡被盗刷8000多元。法院经审理认为，农行进贤支行在安全防范措施上存在严重疏漏。判决：农行进贤支行赔偿原告毛飞剑经济损失(存款)275927元。此外，雷益顺、姜凤凰的诉讼请求也得到了法院支持。

　　3、判决银行和持卡人分别承担一定的责任

　　作出此判决一般是认定银行和持卡人对银行卡被盗刷事件的发生均负有过错责任，然后按照双方过错大小划分了双方的责任范围。例如，2008年3月6日，新闻晨报登载了山东滨州市滨城区法院判决的一个案例：2007年4月25日，山东滨州市市民纪女士向警方报案，称自己存在中国农业银行户头的19万余元不翼而飞。警方调查发现，一个男子2天前曾持与纪女士银行卡号相同的金穗卡，输入正确的密码在上海南京东路老庙黄金店购买了一条价值19万余元的金条。侦查尚未结束，纪女士就在山东滨州市滨城区法院将中国农业银行滨州渤海支行和上海老庙黄金市南银楼有限公司告上法庭。纪女士认为，自己的借记卡遭人盗刷，造成巨额损失的责任在于银行和老庙黄金店的监管不力，应该承担赔偿责任。银行则认为，根据借记卡的使用规定，凡密码相符的交易都视为本人消费，因此即使是伪卡，由于不能排除是卡主本人将密码有意或者无意泄露给他人的情况，所以银行也不应该承担责任。法院审理后，判决农业银行和老庙黄金店共同承担70%的责任，即共同赔偿纪女士13.5万元。云南省曲靖市麒麟区法院也判过一起银行卡盗刷案件，2003年3月17日，市民老覃在自动取款机操作时，被犯罪分子窃取密码后伪造假卡盗刷16100元。曲靖市麒麟区法院一审认为，老覃办理银行卡，即与银行建立了储蓄合同关系。双方履约过程中，老覃存款被犯罪分子窃取的客观事实存在。银行所设置的自动柜员机不能识别假卡，从技术上尚不能充分保护储户的存款安全，应当对这种特殊的交易风险承担主要责任。老覃对卡号和密码泄露并无主观故意，判决某银行曲靖市分行于15日内赔偿老覃存款12880元及利息。二审曲靖市中院维持原判。2007年苏州市也发生过一起案件，一客户在工商银行的ATM机取钱不成，打客服电话，一分多钟无人接听。他按ATM机上的“操作须知”操作，结果被卷走近14万元。后来查证，原来“操作须知”是骗子所为。他与工行交涉未果，遂向法院起诉。经过苏州市沧浪区人民法院、苏州市中级人民法院两次审理后，2007年6月29日，苏州市中级人民法院终审判决，认定工行管理上存在诸多遗漏和疏忽，判令工行承担30%的责任①。

　　4、一审判决金融机构承担责任，二审判决不承担责任。在金融机构是否承担赔偿责任的问题上，向来颇多争议，同一案件事实出现不同判决结果的并不罕见。中国法院网2008年11月9日登载了一则案例，河南省洛阳市两级法院对同一案件的判决结果就截然相反。洛阳王先生于2004年7月在洛阳市邮政局下属某储蓄所办理了一张存折和一张借记卡，并设置了密码，日常的营业收入都存到该账户上。然而，2007年9月3日，王先生无意中发现账户上的钱莫名其妙地减少了900元，于是他到开户的储蓄点进行查询，结果令他大吃一惊：自2007年6月18日至2007年9月4日以来，自己帐户上的款被名叫“荣华”和“刘炳川”的两个人分别在深圳和武汉以网扣的方式，分31次扣划走9300元。但王先生却根本没有开通网上支付业务，也没有用借记卡进行过任何的网上操作。王先生要求储蓄所承担责任，遭到拒绝，最后闹上法庭。储蓄所认为：网上购物必须同时具备账户上有相应的资金、知道开户的账户或卡号、知道账号设置的密码三个条件，如果深圳的荣华和武汉的刘炳川不知道王先生的账号和密码是无法完成网上支付交易的。王先生认为：存折和借记卡都完好地保存在自己的手里，密码也从没有告诉过别人或被盗过，自己根本就没有办理过网上银行的业务，因储蓄所的网络管理不善给其造成严重的经济损失，应予赔偿。一审法院审理后认为，原告王先生和被告储蓄所之间存在着储蓄合同关系，双方均应按照合同的约定履行义务或享受权利。原告办理储蓄卡后，根据该卡的功能，其既可通过储蓄网点开通网上支付业务，也可通过互联网进行网上开通。若是通过网络开通，就阅读并认同了网络支付服务协议的内容，那么网扣事实应当视为王先生所为，即使不是其本人自行开通，也是别人利用其账号和密码开通。因此，一审法院认为王先生网上支付业务的开通与其账号和密码未妥善保管有直接关系。因原告未向法院提交被告网络管理不善的相关证据，最终对王先生要求赔偿9300元的诉讼请求予以驳回。一审判决宣判后，原告不服，依法提起上诉。二审法院审理后认为，在王先生与储蓄所建立储蓄合同当时和建立该合同之后，储蓄所均无证据证明王先生申请办理过网扣支付业务的证据。王先生提交了存折和储蓄卡后，即已完成了举证责任。从本案已查明的事实来看，被告也不能查出和提交王先生申请开通网扣支付业务的证据予以证明。据此，王先生起诉要求储蓄所因网络管理不善，给其造成存折上的9300元现金及利息赔偿损失的请求不违反《最高人民法院民一他字[2003]第16号》文的规定和相关法律，遂判决洛阳某邮政储蓄所支付原告损失赔偿款9300元及利息。

　　（二）笔者的拙见

　　在银行应否承担责任的问题上，笔者的观点非常明确：只要银行不存在法定的免责事由，就应当承担还款责任，当然，银行如果能够举出证据证明持卡人有过错，也可以相应地减轻其责任。理由如下：

　　1、银行应当对储户承担信息安全保障义务。即银行应保证其服务场所、系统设备的安全适用，足以保障储户信息、密码等信息数据的安全，在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行也要能够采取足够的措施保障储户资金安全。之所以加重银行的义务，主要基于三个方面的要求：一是合同交易方式电子化的要求。现代银行和储户的电子化交易是通过银行提供的机器进行的，只要输入了储户的信息和密码，机器就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的，机器也无法识别。因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障。而随着传统的柜台交易场所逐渐向无人化的交易场所延伸，如自助银行等，相应地，银行对这些交易场所也负有保障储户交易信息安全的义务。二是收益与风险相一致的要求。电子化交易下，不法分子只需窃得储户的信息和密码，即可盗取储户的存款，而避开银行对取款人身份的书面审查。对这种风险的防范义务，应当由从这种风险中获益的人承担。虽然银行和储户从电子化交易中均有获益，但储户作为消费者其得到的是交易的便利和快捷；而银行作为经营者，直接获取的却是经济上的收益。银行交易的便利和快捷、银行经营环境和条件的改善，为银行吸纳存款和增加盈利提供了机会和空间，银行作为从危险源中获取经济利益者，应当负有制止危险的义务，这符合收益与风险相一致的原理。三是危险控制理论的要求。根据危险控制理论，谁能更经济、合理和有效地控制危险，谁就应当承担控制潜在危险的义务。银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。

　　2、国际惯例银行对储户负有信用担保义务。在美国等西方发达国家，如果你的信用卡失窃了，你一点也不必担心。美国法律有规定：信用卡被盗用，只要在失窃后(或盗用行为发生后)24小时内进行了挂失，则无论被盗用的金额多大，持卡人只负担最高50美元。英国也有类似的法律，规定持卡人最高负担50英镑。其余部分，除非银行能证明商家有明显的过错，否则全部由银行负担。事实上，许多银行自觉执行的条款，比上述法律规定更为优惠。不但挂失时间大大放宽，连那50美元的赔偿也由银行一并负担了。也就是说，银行用自己的信用，为所有信用卡消费进行了全额的担保。随着中国金融市场的不断开放，国内银行也不得不直面与国外发卡机构的同台竞争，开始在提升信用卡服务方面有所行动。2006年，广东发展银行与招商银行先后推出一项“信用卡挂失前48小时保障功能”，其信用卡用户如遭遇盗刷，只要在挂失前48小时内发生的损失。银行将承担大部分或全部 。广东发展银行规定：普通卡的保障金额最高可达人民币5000元，金卡的保障金额最高达10000元，超出部分由持卡人自己承担；招商银行规定：普通卡最高获得人民币10000元，金卡最高可获得人民币15000元，白金卡持卡人在挂失前48小时内发生的全部被盗用损失将由招商银行承担(以本人信用额度为限)。该功能设置的保障时间为挂失前48小时，据统计，99％的盗刷损失都发生在48小时之内，这对保护持卡人利益非常有利。所以，对于那些没有设置“保障功能”的银行，发生银行卡被盗刷事件后，在保护持卡人和银行利益方面，其平衡点，应当更侧重保护持卡人的利益。

　　三、举证责任如何分配？

　　从前面提到的案例不难看出，由于举证责任分配的差异，同样的案件事实，可能会出现不同的判决结果，如洛阳王先生的案件，一审法院将“被告网络管理不善”的举证责任分配给原告，原告提供不出“被告网络管理不善”的相关证据，于是判决原告败诉；二审法院将这一举证责任分配给了被告，只要被告“不能查出和提交王先生申请开通网扣支付业务的证据”就推定被告对网络管理不善，就要支持原告的诉讼请求。所以，举证责任分配对诉讼成败至关重要。那么，银行卡被盗刷案件，举证责任应当如何分配呢？

　　（一）总的原则

　　在银行卡被盗刷案件中，笔者认为，举证责任应当这样分配：银行卡被盗刷的受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实存在就行，无须证明违约方主观上是否具有过错；而违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。违约方要想免责，必须举证证明有法定的免责事由，如果不能证明存在法定的免责事由，违约方就要无条件的承担违约责任。但是，银行在承担违约责任时并非不能减轻责任，如果银行能够举出证据证明持卡人没有尽到对银行卡的合理使用和妥善保管义务（如将卡交由他人保管使用或泄露密码等），就可以根据持卡人的过错大小而相应地减轻银行的责任。

　　主要理由如下：在银行卡被盗刷案件中，因银行与持卡人之间是一种合同关系，银行承担的责任是违约责任，而违约责任我国《合同法》第107条是这样规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任，这一观点也是当今学界的主流观点。在严格责任原则之下，违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件，违约方主观上有无过错，与违约责任无关。但合同法分则同时规定对受害方（持卡人）存在过错的，可以根据其过错大小相应地减轻违约方的责任。

　　（二）几种常见案件的举证责任分配

　　明确了银行卡被盗刷案件举证责任分配的总的原则，涉及到具体案件就可以在总原则的指导下正确地分配举证责任了，下面笔者就常见的盗刷情形作一简要分析。

　　第一种情形：通过复制的银行卡盗刷银行款项

　　1、犯罪分子盗取银行卡相关信息，复制了银行卡。

　　犯罪分子通过在银行的自动取款机及其周围安装盗取银行卡信息的设备，取得银行卡相关信息后，复制出新卡，用复制卡盗刷真实卡上的款项。

　　对于该类案件，合法持卡人的举证责任是：①真实的银行卡一直在自己手中（出示真实的银行卡）；②刷卡不是自己所为（提请公安机关调取监控录相证明取款人不是自己，或提供证据证明当时自己不在该地）；③公安机关有关银行自动取款机或周围设施被犯罪分子做过手脚的侦察记录；④银行拒绝支付被盗刷款项的证据。

　　合法持卡人完成上述举证义务，就可认定银行没有尽到安全保障义务，就应当承担全额付款责任。

　　2、合法持卡人泄露银行卡信息，银行卡被他人复制

　　合法持卡人无意中将银行卡密码泄露给他人，或者曾经将银行卡交由他人使用过，他人掌握了银行卡的相关信息后，复制出新卡，用复制卡盗刷真实卡上的款项。

　　对于该类案件，合法持卡人的举证责任：①真实的银行卡一直在自己手中（出示真实的银行卡）；②刷卡不是自己所为（提请公安机关调取监控录相证明取款人不是自己，或提供证据证明当时自己不在该地）；③银行拒绝支付被盗刷款项的证据。

　　银行的举证责任：①银行对银行卡安全使用尽到了义务（提供自动取款设备运行正常，取款周围环境一切正常的证据）；②合法持卡人对银行卡的使用保管不当，泄露密码等。

　　双方完成上述举证义务后，银行拒绝支付被盗刷款项的违约责任不能免除，但因合法持卡人自身存在过错，可以适当减轻银行的责任。

　　3、他人持复制卡盗刷了真实卡上的款项，但密码如何被他人掌握不详。

　　这类案件，争议的焦点在于银行卡密码是怎样被持复制卡的人掌握的，银行往往将责任推给持卡人，而持卡人不予承认，事实无法查清。但他人持复制卡刷走款的事实是确定而清楚的。

　　对于该类案件，银行卡密码泄露问题的举证责任应当由银行承担，银行举不出证据证明密码是合法持卡人泄露的，就应当承担全部违约责任，因为通过复制卡盗刷走款的事实是清楚的，银行的自动取款系统不能辩别真伪卡，银行就应对此负责。

　　第二种情形：通过原真实的银行卡刷走款项

　　一般是银行卡被盗或丢失后，原合法持卡人未发觉，现持卡人通过该卡将款刷走。

　　对于该类案件，举证的关键是卡的真实性。只要刷卡人用的是银行发行的真卡，即使原持卡人能够举证证明刷卡不是自己所为也难逃责任。所以，银行的举证责任：①合法持卡人对银行卡的保管不当，将卡丢失；②刷卡人持真卡刷卡；③银行对银行卡安全使用尽到了义务。银行完成上述举证义务，就可认定在盗刷事件中，原持卡人有严重过错，为此，银行可以免除责任。

　　总之，对于银行卡盗刷案件的举证责任分配，因不同案件的具体情况不同，应当在总的举证责任分配原则下，具体案件具体分析，很难在本文面面俱到，笔者上述观点，仅供参考。

 山东省潍坊市奎文区人民法院  石慧昉