【摘要】农村土地承包金在土地承包经营合同中具有不可或缺的作用，明确土地承包金，不仅使土地分配有了依据，保证了土地的有效利用，而且也体现了形式公平。现行法律对土地承包金未作规定，笔者认为是不妥当的，应该加以明确，这样才有利于推动实践的发展。
【关键词】家庭承包金；农村土地承包经营合同；农村土地承包
【写作年份】2006年


【正文】

　　以家庭联产承包为主的责任制是我国农村土地的基本经营制度，是农村经济健康发展、社会稳定的基石，在现阶段，它主要是通过农地的家庭承包经营合同的形式来实现的。作为合同的重要内容，价款或酬金是至关重要的内容，通常被看作合同的一般条款，然而，在我国现阶段，法律法规对家庭承包合同中的承包金却殊少规定，学界对此也少有论及，笔者认为这对于进一步明晰双方的权利义务、稳定土地承包关系，更好地保护农民利益、切实实现土地承包法的立法宗旨是不利的，有必要加以探讨。

　　一、农村土地承包经营合同的特殊性决定了承包金的特殊性合

　　同是平等主体间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。承包合同通常被认为是一种双务有偿合同。所谓双务是指双方当事人互负对等给付义务；所谓有偿是指一方享有合同规定的权益应向对方当事人偿付相应的代价。如在买卖合同中表现为一方获得标的物，一方获得价款，在租赁合同中表现为一方获得对租赁物在一定范围内的合理使用权，一方获得租金。相应地，在土地家庭承包经营合同中，我们似乎可以推知承包方从发包方取得对于土地在一定期限内的使用权，发包方从承包方取得承包金这样一组对价。根据《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷若干问题的规定》第37条，“本规定所称承包金，是指承包方依据承包合同的约定向发包人缴纳的款项、实物或者应当履行的劳务”。乍看起来，承包金似乎同一般双务有偿合同中的价款、酬金并无二致，然而仔细分析我们会发现其中的差异。在普通双务有偿合同中，价款或酬金通常是合同的主要条款，决定着合同的类型，确定着当事人双方权利义务的质与量，处于相当重要的地位。首先，当事人在选择缔约对象时，首要考虑的是对方的履约能力，对于出让或出租方来说最重要的是看对方能否如约缴纳价款，而对其身份往往并无特殊要求；而在家庭承包经营中则不同，根据《农村土地承包法》第3条第二款、第5条第一款的规定，家庭承包经营权是有严格的身份限制的，即限于集体组织内部成员，而对其资力并无其他要求。其次，价款作为合同的重要内容，往往在当事人的具体权利义务中作出详细而明确的规定，在特别法中尤其如此。而在《农村土地承包法》第13条、14条、16条、17条所规定的发包方、承包方的权利义务时，甚至对于承包金无丝毫提及。再次，在普通双务有偿合同中，价款的不履行或不适当履行足以构成违约，当事人可以据以解除合同，如《合同法》第27条规定“承租人逾期不支付租金的，出租人可解除合同”。而在家庭承包合同中，承包人的承包权受法律的严格保护。《农村土地承包法》第5条第二款明确规定“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。第26条更是明确规定在承包期内，发包方不得收回承包地，除非承包方全家迁入设区的市转为非农业户口或者自愿将承包地交回发包方，显然，在这里，承包金给付义务的不履行并不能构成承包人丧失承包权的条件。从以上可以看出，承包金并非家庭承包合同的主要条款，其获取并非发包人的主要目的。那么土地家庭承包合同的目的是什么，是什么原因导致了家庭承包金与普通合同价款这种差异？

　　笔者认为，是家庭承包经营合同的特殊性导致了承包金的特殊性。在我国，家庭承包经营合同是实现农村土地承包经营权的主要方式。而关于农村土地家庭承包经营权的性质，学界向来众说纷纭，除基本的“债权说”、“物权说”、还有“社会保障权说”、“附加土地所有权”说等不一而足。但不管如何，承包经营权具有或应当具有“物权性”，应当按照物权的属性对其加以改造，已是学界主流的观点。新《农村土地承包法》在立法上实际上也体现了这一思想。③同时家庭承包经营权又具有一定的身份性，家庭承包经营权的主体通常限于集体组织内部成员。笔者认为这是我国农村土地集体所有的性质所决定的。我国在多部法律中对农村土地的所有权性质及主体做了规定，对于农地所有权主体规定的涵义及其合理性，学界理论不一，争议较大，但对于土地的集体所有性质并无异议。而集体都是由成员构成的，集体的权利最终仍是要由成员来具体行使，“人民公社”的失败已经表明由全体成员作为整体共同行使集体财产权利的做法是违背客观经济规律、不足取的，而农村土地改革的成功却表明以成员个体或家庭分别行使部分集体财产的权利更为积极有效，于是家庭承包经营责任制应运而生。在家庭承包的最初，集体与成员的关系仍比较密切，发包人对承包人的生产经营活动有很大的干涉权，并经常随意收回土地重新分配，承包人对土地的权利仅限于占有、使用及部分的收益权。但随着经济的发展，人们越来越认识到土地使用者的权利保护的重要性，集体与土地越脱离、使用者与土地越紧密，越有利于生产力的提高。因此应当将集体享有的对于全部集体土地的总的所有权细化，分给各成员行使，才能满足效率的要求。当然这并不是说每个承包人对承包地都拥有完全意义上的所有权，但至少应拥有相对意义上的所有权（有时间、用途限制的所有权），即用益物权，学者们所呼吁的土地承包经营权物权化其意义也正在于此。从这个意义上说，家庭承包经营权实际上是集体组织所拥有的农地集体所有权的细化，是土地集体所有权的一种具体实现形式，是成员固有权利的实现。

　　而这种具有身份性的物权性权利要通过债权性的合同来取得，这就使得家庭承包合同具有了不同于一般合同的特殊性。首先家庭承包经营权的物权性决定了家庭承包合同是一种物权合同而非债权合同，其目的是确立物权而非实现债权。其次，家庭承包经营权的身份性又使得其具有不同于一般物权合同的特点：缔结选择上的相对不自由。实际上，只有承包人选择是否承包土地的自由，而没有发包人决定是否发包的自由，在发包期内，承包人只要符合法定条件就有权获得自己的一份土地权利。②再次，发包人（作为成员利益代表的集体经济组织）与承包人（集体经济组织所代表的成员）之间的这种内部关系以及二者与作为承包标的物的集体土地之间的“暧昧”关系使得该合同必然具有一定的“福利性”或曰“非营利性”的特点。因此作为这种特殊合同内容之一的家庭承包金必然也具有与一般合同价款不同的特性。实际上，家庭承包合同的目的在于使集体经济组织成员对于集体土地的抽象的集体所有权具体化，通过承包合同确定承包人对于具体地块的权利义务，以便使法定权利得到落实。其作用主要是物权取得的依据，而非通过发包土地牟利。承包人并非因为缴纳承包金获得承包经营权，发包人也不是为获得承包金而发包土地，承包金并非合同的对价。早就有学者指出“农民取得土地承包经营权的对价条件，是具有复杂意义的联产，而不是单纯意义的地租”。笔者认为这种认识在《农村土地承包法》颁布前是符合实际的，但在该法颁布及实施之后再这么认为就不合适了。新法明确规定发包人不得干预承包人正当的生产经营自由，联产关系已经不复存在。笔者认为家庭承包经营合同主要是为将成员权具体化而设定的一种特殊合同，不能以普通债权合同的标准去看待它的双务与有偿，实际上，与发包人发包土地相对应的是承包人依法行使土地权利，合理、高效地使用土地的义务。从《农村土地承包法》的规定可以看出合同的双方的主要权利义务在于保证土地的合理、有效使用，提高土地使用效率，增加土地的经济效益；而承包金的收取则属次要。

　　二、承包金的作用与性质

　　既然承包金并非家庭承包合同的主要条款，与家庭承包合同“确立物权”的目的关联不大，那么其是否还有存在的必要，作用为何？答案是肯定的，笔者认为尽管承包金对于家庭承包合同确立物权的目的并无直接作用，但却起着重要的辅助作用，其内容合理与否对集体土地家庭承包经营权确立的公平、稳定、高效有着重要影响。

　　（一） 分配的依据

　　土地家庭承包合同的确立过程实际上是在成员间分配“土地”（权利）的过程，在这个过程中，我们要考虑效率，但更要注重公平。特别是由于我国农地上还附加有就业保障、社会保障等重要的社会功能，这更要求在土地权利的初次分配中注重公平。土地作为重要的生产资料，具有巨大的经济价值，尤其对于广大农民来说，其重要性自不必言。但实际上并不是所有的人都要种地，那些外出打工、从事乡镇企业或副业以及老弱病残无劳动能力的人来说是不会从事农业生产的，但如果取消土地承包金，完全采用“无偿”的方式，那么上述具有成员资格的人肯定也会要求自己的一份土地，“不要白不要”嘛。这样实际上土地承包就变成了计划时代的“人人有份”的均田制了。这虽然实现了形式上的所谓“公平”，但是却是以效率的极大牺牲为代价的，而且从另一个角度看来也是实质的不公。土地作为一种重要的稀缺资源，却不能交给能充分使用它的人，有种田愿望的人得不到足够的田，而不种田的人又白白拥有它。即使新法规定了土地可以自由流转，但是流转是需要付出代价且比较麻烦的，这对于对集体财产享有优先使用权的成员来说需要象成员外的人一样付出额外代价才能使用该财产显然是不合理的。而确定一定数额的承包金则可以有效避免这种状况。既使得无能力不意愿种地的人打消了白白获得的念头，又使得有能力有愿望种田的人通过自愿承担相应数额的承包金的方式来获得适合自己需要的土地，有效避免了“均田”制的弊端。

　　（二） 保证土地的使用效率

　　规定适当的承包金对承包人起着一定的“刺激”作用，它起着承包人的经济效益底线的作用，它意味着如果承包人不积极行使土地权利获得较大收益的话，将会无利可图甚至得不偿失，从而刺激承包人要么积极有效地使用土地，要么将土地流转出去交给有能力有条件使土地较大增值的人使用，以保证土地使用效益的最大化，提高土地的使用效率。目前我国农村许多地方土地抛荒现象严重，据张红宇（2001）对安徽寿县的调查，2000年全县土地撂荒面积高达16 3万亩，比上年增加1 4倍；占全县耕地面积的9%。其中常年性撂荒面积占72%，季节性撂荒面积占28%；撂荒2年以上的，占撂荒面积的26 7%。这种现象的出现固然是农地经济效益的低下造成的，但土地承包金的约定不明，承包人责任不清显然也是一个重要原因。

　　（三） 保证“公平”

　　家庭承包是将集体所有的土地权利在部分成员间的分配。因为尽管在法律上全体成员都享有承包经营权，但由于自身条件的不同及客观情况的限制，总会有一些成员放弃承包，而且由于新法实行“增人不增地、减人不减地”的原则，在承包期内新加入的成员（如因出生或入籍）也享受不到该权利。况且即使在那些切实取得土地承包经营权的成员之间，也会因为自身情况的差异及各种原因而获得数量不等的土地经营权。因此，实际上是对共有财产权的“不均匀”分配。这是“效率”的必然要求，但也不能因此完全忽略“公平”。“谁承包谁交费、多包多交、少包少交”符合权利义务对等的基本公平原则。承包金应主要是为集体经济组织用于集体福利、公益事业，如教育、孤寡老人赡养、必要的精神文化活动等。这也是对于放弃土地承包的成员的间接补偿。

　　由此我们可以看出尽管承包金并非家庭承包合同中的主要条款，对合同确立并无决定性影响，但其对合同确立的效果却有重要影响，是实现家庭承包经营权确立的公平、效率的必然要求。所以笔者认为家庭承包金是家庭承包合同中的一项重要辅助条款，承包金给付乃是承包人所负的为辅助合同有效确立的从义务。

　　三、承包金的原则

　　家庭承包金的收取是必要的也是必然的，对此并无异议，但问题在于承包金的数额应如何确定，怎样的承包金才算合理？如何运作才能使家庭承包金收到最好的效果？笔者认为应坚持以下原则。

　　（一） 微利性

　　家庭承包的目的不是“营利”，这是发包人所必须清醒认识的。首先，如前所述，承包人承包的土地是其所在的集体的土地，承包人是基于其固有的成员权而行使其固有权利，是使用“自己”的东西，必须坚持微利性，即不以营利为目的。这与为获取利益而将财产交与他人使用的普通承包截然不同，否则家庭承包对成员资格的要求又有什么意义？其次，承包金数额过高，会进一步加重农民负担，造成无人敢种地的现象。现在农民负担过重是一个普遍现象，各种税费已成为压在农民身上的沉重包袱，而越来越高的农地使用成本及市场风险更使得许多农民视土地为“鸡肋”，造成农民生产积极性地低下。在这种情况下如果再提高土地承包金的数额，人为加重农民负担，必然会进一步挫伤农民使用农地的积极性。再次，承包金数额过高不利于土地流转。承包经营权作为承包人的一项财产权利，流转是其获利的重要手段之一；同时流转也是实现土地资源优化配置、提高土地使用效率尤其是实现农业规模经济的重要途径。而承包金对流转的影响是显而易见的，通常说来土地流转价格的上限是相对确定的，即土地（使用权）的市场价值，而承包人的获利空间就在于流转价格与承包金的差额，如果承包金数额过大，接近土地（使用权）的市场价值，显然会使承包人获利甚少甚至无利可获，则承包经营权作为一种财产权利的性质无从体现。同时承包金数额过大必然会导致流转价格的提高，从而影响到土地的流转效率。

　　因此，土地承包金的数额一定要低，既要保证农民种地无多大负担，又要保证其在流转时有足够的利润空间，这样家庭承包经营权才能真正成为一种财产而非负担，成为一种权利而非义务，土地才能得到有效利用。当然也不是越低越好，数额过低也会使承包金的“刺激”功能弱化，也不利于土地使用效率的提高。所以应以适度低额为宜，即要保证对农民生产积极性的刺激，又不能过于加重其负担，这是比较难以把握的。笔者认为应结合各地区的具体情形来对待。

　　（二） 统一性

　　由于同一集体内部的土地自然条件的不同，承包金固然不应千地一价，搞“一刀切”，体现不出生产资料的价值差别。但笔者认为，也不应千地千价，差别太大，否则可能会导致“资本决定”，使经济实力强的农户可以通过资本优势获得大量优良地的承包经营权；而经济实力差的农户只能获得贫瘠单薄的土地，进一步削弱了其经济改善能力，人为加剧农村贫富分化。这从经济意义上固然符合“效率”所要求的资本优化配置，但显然不符合成员权利分配中的“公平”原则。这只适合贯彻“效率优先”原则，完全市场化运作的以招标、拍卖、公开议价等其他方式承包土地的情形，而不符合基于平等的成员权而进行的家庭承包。搞“资本决定”会使一些经济实力强大的成员凭借价格优势垄断大量土地（使用权），使得其他成员无地可包，承包权无从实现，从而构成对其他成员法定权利的实质侵害。同时，承包人也完全可以再将这些土地转包、租赁给其他成员以赚取地租与承包金的差额，从而重现旧社会中的“地主”身份，造成成员间身份上的实质不平等，这显然是极不合理的。

　　因此笔者认为，同一集体内部各地块的承包金数额差别不宜过大，可以根据土质大致分为优、良、中、劣等等级，每一等级确定相对固定的价额（价额应由全体成员大会协商确定），然后根据成员的意愿进行分配。遇到争执不下的情形，应结合成员具体情况，本着怜贫扶弱的原则优先照顾条件相对较差的成员，或由全体成员表决决定，甚至可以采取“抽签”等原始却有效的方式，以确保形式上的“公平”。也许有人会认为这种做法不利于“效率”实现，但笔者认为鉴于我国农村土地的集体所有性质及在其上所附加的经济功能以外的社会功能对农民乃至整个农村稳定的重要意义，在权利的初次分配阶段着重“公平”是必要的也是必须的。通过平等甚至相对向弱者倾斜的分配，使经济能力差的成员有机会获得良好的土地，从而获得摆脱贫困、改善生活的机会，实现农民的共同富裕，这是社会主义优越性的重要体现，也符合家庭承包的根本目的。

　　（三） 征收灵活性

　　家庭承包金是作为成员的承包人向作为发包人的集体经济组织缴纳的款项，是因使用集体土地而对集体的补偿，它体现的是成员与集体经济组织之间的债权债务关系，不同于农民所要缴纳的其他税费。税收是国家为了实现其职能需要，按照法律规定，强制地向纳税人无偿征收货币或实物所形成的特定分配关系，是国家取得国民收入的分配与再分配的一种方式。税不体现产权关系，同时税具有强制性、固定性，某个项目的税额一经法律确定即相对固定，非依法不得变动；税的征收具有较强的时限性，逾期不缴应承担相应的行政乃至刑事责任。而三提五统等各种杂费是为维护农村基层政权以及进行各种公共福利事业、公益事业、基础建设等而向受益人征收的费用，它也具有一定的行政强制性。但承包金则不同，作为一种纯粹的民事之债，它可以在当事人协商一致的情况下任意处分，根据土地的实际使用情况进行增减。在传统土地租佃关系中通常规定，在遇有严重灾荒的情形可以要求减租减息，作为内部成员关系的家庭承包人与发包人之间更是可以如此。而且在传统租佃关系中，租金一般是可减而不可增的，但在家庭承包中，由于双方属于集体内部关系，同时承包金用于集体事业，所以在必要的情形下，经成员大会协商通过，是可以相应增加承包金的数额的。

　　但无论如何，将家庭承包金与家庭承包经营权的得失相联系的做法都是不对的。有学者提出“土地使用权人积欠两年以上土地使用费，集体组织可以收回土地使用权”的立法建议，实际上是对家庭承包金性质的误解及将其与其他方式的承包金的混淆。遇到这种情况，笔者认为，应由集体组织向法院提起追缴欠款的民事诉讼，而不能直接收回已经确定的物权性权利。

　　在现实生活中，有些集体组织将承包金与租费不分，不论实际情况如何，一味强行收取，造成十分恶劣的后果，有的以承包金甚至其他税费的拖欠为借口，强行收回发包地，实际上是对承包人承包权的严重侵害，是违法的。

　　（四） 使用民主性

　　如前所述，承包金是集体财产的增值与收益，实质上是全体成员的收益，其应用于集体公益福利事业，这一点与村提留有相似之处。但承包金的使用应不限于此，有更大的灵活性，只要是经全体成员大会通过的处分方式均可，甚至可以按一定的比例在成员之间进行分配。同时承包金作为集体共有财产，其处分必须由成员大会讨论通过，公开协商、民主决定，这与主要由村民委员会决定、为特定目的而征收的提留也是不同的。

　　四、现有法律规定不足及完善

　　承包金虽非家庭承包合同中的主要条款，但对家庭承包确立、实现的合理与效率起着十分重要的作用，因此，认清其性质、目的、用途并做合理规定对家庭承包的良好实施具有十分重要的意义。新《农村土地承包法》第45条对以招标、拍卖、公开协商等方式进行承包的承包费的确定方法作了规定，但对家庭承包金却丝毫未提及，这是立法的疏漏还是故意而为？从现有法律规定上来看，家庭承包金是作为承包方案的具体内容交由成员大会决定，同时承包金也非家庭承包中的必备条款，如果成员大会协商一致，决定无偿发包似乎也未尝不可。立法者似乎是为充分体现成员的自主权而故意未作明确规定而交由成员大会自主决定，但笔者认为这么做是不妥的。首先家庭承包经营权是一种物权性权利，尽管成员集体作为土地所有者可以充分行使土地权利，但由于物权对经济、社会的重要意义，各国无一例外的综合考虑各种因素而对物权的行使作出限制或规定，以达到更好的社会效果。根据前面分析的，家庭承包金的确立是必要而且必须的，因此法律应当明确这一问题，而不应采取模糊的规定。其次，如果承包金的收取是必要的，那么其确立的方式、原则、数额限制、对当事人权利义务的影响等都应由法律作出明确的规定，这是物权法定的基本要求。因为尽管承包金不是主要条款但仍是合同的重要内容，承包金的缴纳仍是承包人的一项重要义务，必须加以明确。再次从实践的角度看来，承包金必须明确才能更好的保护承包人的权利。长期以来，我国农村社会税费不分、租费不分，往往将各种税费同承包金混在一起进行征收。更有许多地方，在发包时并未明确约定承包金，却把各种名目的杂费当作农民使用土地的代价，随意收取，动辄收回发包地，这些都是承包金性质不明、约定不清造成的恶果。有鉴于此，笔者认为法律应当明确家庭承包金为家庭承包合同的一般条款，明确家庭承包金非家庭承包权利取得对价的性质，明确其目的、用途、确立方式和原则尤其是承包金拖欠的法律责任，将承包金的收取与家庭承包经营权的得失区别开来，才能更好的实现家庭承包的根本目的，实现《农村土地承包法》的立法宗旨。
 
【作者简介】
巩固，单位为浙江大学法学院。