[论文提要] 探望权起源于英美法系，在国外通称为探视权。所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，根据我国社会生活的实际情况，对1980年婚姻法进行了修改和完善，确立了我国的探视权制度。然而，由于探望权制度在我国还是新兴事物，不够完善，缺乏可操作性，使人民法院在处理探视权纠纷的过程中，面临着不同程度的困难，造成司法实践中“难立、难审、难判、难执行”的局面。本文分析了我国探望权制度存在的缺陷，主要涉及探望权主体过于单一、探望权中止问题规定不明以及探视权执行中存在的问题三个方面，并针对上述缺陷提出了完善对策，包括扩大主体范围、规范法律文书的使用、确立执行中调解协议的效力以及允许探视权人通过变更抚养权或者主张精神损害赔偿以保障探望权顺利行使等措施。
　　[关键词] 探望权 未成年人权益保障

　　引 论

　　伴随着社会的发展和人们传统婚姻家庭观念的变化，我国离婚率有增无减，直接带来探望权纠纷的逐年增多。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，根据我国社会生活的实际情况，对1980年婚姻法进行了修改和完善，确立了我国的探视权制度。

　　然而，探视权制度在我国方兴未艾，在立法上还不够完善，致使其可操作性不强，同时基于婚姻家庭关系的特殊性和对未成年人权益保护的需要，人民法院在处理探视权纠纷的过程中，从审判到执行都面临着不同程度的困难，造成司法实践中“难立、难审、难判、难执行”的局面。究竟我国的探视权制度面临着哪些问题，是什么原因造成的，又应当如何应对，本文将进行进一步的探讨和研究。


　　一、探望权制度概述

　　所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

探望权起源于英美法系，在国外通称为探视权。这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受，而确立探视权也符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。例如，《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”《德国民法典》第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。……（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”

　　尽管离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，但夫妻中的任何一方都不能以禁止探视子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵犯对方的合法权益。这是由于，探望权不是产生于离异父母之间的协议，也不需要法院判决确认，而是基于父母子女身份关系的一种派生权利。

　　夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。 我国宪法规定，子女从出生时起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，探望权的确立可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长，并对社会道德起到重要的导向作用。另一方面，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利，因而各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。

　　根据我国法律有关探望权的规定，我国探望权制度包括以下几方面的内容：

　　第一，我国婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”因此，探望权是婚姻法赋予“离婚后不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利，任何人不得非法干涉或限制。

　　第二，根据婚姻法第三十八条第一款的规定，有权行使探望权的主体仅为“不直接抚养子女的父或母”，其他任何人均无此法定权利，未成年子女的祖父母、外祖父母可以与直接抚养子女的一方父或母进行协商，但无法定探望权。

　　第三，现行婚姻法第三十八条第二款规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时由人民法院判决。”从有利于双方当事人保持融洽关系，方便各自生活和工作安排以及有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康的角度出发，法律给予了当事人有更宽泛的选择空间，允许双方当事人根据互利的原则，对行使探望权的方式和时间进行自愿协商。同时法律又补充规定在当事人协议不成时，人民法院可以在查明事实的基础上，依法对行使探望权的方式、时间作出结论性判定，为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。

　　第四，婚姻法仅将探望权确定为“不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利，而并非法定义务，因此，即使当事人之间约定或是通过人民法院了判定了探望的方式、时间，实际上不能强行要求“不直接抚养子女的父或母”行使探望权。所以探望权人行使或放弃行使探望权，完全取决于自己的意愿，任何人都无权进行干涉或限制。

　　第五，婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的由人民法院依法终止去其探望的权利。”由于设立探望权的基本目的是弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，促进未成年子女的健康成长，因而，当不直接抚养子女的父或母行使探望权探望子女时出现不利于子女身心健康的情形时，应中止其行使探望权以保护子女的身心健康。根据法律规定，可以申请中止探望权的主体有未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人。人民法院经审察认为确需中止行使探望权的应依法作出裁定中止探望权人行使探望权。待中止探望的情形消失以后再根据当事人申请恢复其探望权的行使。

　　第六，根据婚姻法第三十八条和第四十八条的规定，当不直接抚养子女的父或母行使探望权时，另一方有协助的义务。当直接抚养子女的一方不履行其义务，教唆子女拒绝探望或设置障碍阻止探望权人行使探望权时，探望权人可以依法向人民法院申请强制执行，通过司法强制力来保障自己探望未成年子女的权利。


　　二、我国探望权制度的问题研究及原因分析

　　尽管我国已经通过立法初步确立了探望权制度，然而，由于探望权制度在我国还是新兴事物，不够完善，缺乏可操作性，使人民法院在处理探视权纠纷的过程中，面临着不同程度的困难，造成司法实践中“难立、难审、难判、难执行”的局面。

　　（一）探望权主体过于单一

　 在现行婚姻法及相关司法解释中，探望权的主体都被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。然而，在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在，祖（外祖）父母对孙（外孙）子的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及，将他（她）们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符，在人性化方面显的有些欠缺。 同样，对于与未成年的继子女形成良好生活关系、依赖关系的继父或继母，如果与未成年的继子女生母或生父离婚，是否应当赋予继父或继母探望权，现行法律并未作出相应的规定。此外，虽然我国实行计划生育政策，未成年人的兄弟姐妹是否也具有探望权这一问题不是很突出，但司法实践中却可能出现类似的探望权纠纷，现行法律同样缺乏相应的规定。

　　另一方面，现行法律仅就“不直接抚养子女的父或母”的探望权进行了确定，那么子女是否享有探望权，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该怎么办等等问题，法律却没有明文规定。未成年人也是有血有肉有思维能力的人，必然会有想念父亲或母亲的时候，依照《宪法》和《未成年保护法》的相关规定，子女享有探望权是合法的。 因而，有关法律对这一问题的忽视，实质上是剥夺了未成年人应当享有的平等的探望权。

　　由于法定探望权主体过于单一，对于“不直接抚养子女的父或母”以外的利害关系人提起的探望权纠纷诉讼，人民法院无法可依，只能驳回诉讼。而实际上，基于我国的现实和立法的目的，这一类人应该当然享有探望权。

　　（二）探望权中止问题规定不明

　　1、关于“不利于子女身心健康的”的理解。中止探视权的法律规定并没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形。司法实践中，通常认为“子女的身心健康”应当包括子女的身体、精神、道德、情感等诸方面的健康，在出现以下列举的几种情形后，法官一般会作出中止探视权的裁定：第一，行使探视权的父或母一方，患有危及子女健康的传染性疾病（例如具有传染性的肝炎并性病）或精神疾病的；第二，行使探望权的一方在探望子女过程中对子女有违法或犯罪行为的，比如对子女有暴力倾向；第三，行使探望权的一方有酗酒、卖淫嫖娼、吸毒、赌博等恶习的；第四，行使探望权的一方在探望过程中有过怂恿或教唆子女违法犯罪行为的；第五，行使探视权的一方在探视过程中故意挑拨中伤另一方当事人，明显对抚养子女不利的；第六，行使探视权的一方借探视之际隐匿子女的。 然而，这些中止事由仅仅是一种司法经验，从有利于子女身心健康发展的角度出发，只有从立法上对探望权中止事由予以确定，才能使探望权人明确知晓哪些行为会导致探望权的丧失，从而尽力避免中止事由的出现对子女造成不良影响，最终实现探视权制度的立法精神和宗旨。

　　2、关于探望权中止的裁判形式。《婚姻法》规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后应当恢复。人民法院依法中止，应当以判决形式中止，还是以裁定形式中止，或者以决定或通知形式中止呢？《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第二十五条规定：中止探望权使用裁定、恢复探望权使用通知。然而，在法学理论和实践中，一般涉及到程序性问题时才使用裁定，决定或通知，《婚姻法》是实体法，探望权是当事人的实体权利，探望权的中止是对实体权利的一种处理，《婚姻法》第三十八条中谈及的中止和程序法中的中止，虽然字意相同，但实质内容则不同。因而，从正确使用法律文书的角度出发，人民法院在审理诉请中止探望权的案件时，一般应以判决形式，而不应当用裁定或通知或决定形式确定探望权的中止。而恢复探望权，则可依照“不告不理”的原则，由当事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起诉讼，进入诉讼程序，后由人民法院依法判决恢复当事人的探望权利。

3、关于子女能否诉请中止探望的问题。子女就探望权内容提出的合理要求如得不到尊重，子女能否申请中止探望，法律并未作出明文规定。由于探望的方式、时间由父母双方协商决定，通常情况下，这个协议并未考虑子女的想法和建议。在这个问题上，子女尤其限制民事行为能力子女，是具有一定的是非曲直分辩能力，他们不但有权选择跟谁一起生活，在父母对子女探望或子女对父母探望方式、时间等问题上，他们也应当享有选择的权利和参与协议的权利。 如果父亲或者母亲的探望行为确实对子女造成了不良影响，法律应当赋予子女诉请法院中止探望的权利。面对此种情况，法官应当根据子女的具体年龄和实际辨别能力，找到子女拒绝自己父或母进行探望的真正原因，然后对症下药，依法处理。

　　（三）探视权执行中存在的问题

　 由于现行的探视权制度规定比较笼统，操作难度大，给执行带来了不便。有法官指出，如果在判决书中很简单地确定一方有探视权，在实际履行中当事人关于行使探视权的时间、地点、方式意见不一致，很容易发生纠纷，不利于探视权的实现；若规定得过于详细，执行起来也很困难，因为实际生活中随时出现的诸多因素，很可能导致无法丝毫不差地按判决执行。而相对于审判阶段，探视难在执行过程中更为突出，尽管婚姻法规定，“对拒不执行有关探视子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行”，但该规定过于抽象，实践中如何“强制执行”，却无法可依。从当前的司法实践看，绝大多数探视权纠纷案件没有执行，导致审理与执行脱节。如果没有执行，审判也就形同虚设。 一方面，裁判文书缺乏可操作性是导致无法执行的原因之一；另一方面，探视权裁判应当如何执行也是困扰执行工作的重要原因。

　　——探视权的执行标的难以确定，缺乏相关执行措施。一般民事案件的执行标的要么是物，要么是行为，而探视权的执行内容是法律规定的一项权利，即探视权及其行使的方式。由于这一执行内容相对较为抽象，因而没有明确的执行标的，造成执行起来非常困难。现有的民事诉讼法中的强制措施，比如查封、冻结或代为履行等，在执行探视权中均不能适用。由于案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的，就不能像对待财物一样对当事人的子女本身采取任何强制措施来执行。

　　——执行中的协助义务界定难。现行关于协助义务的法律规定，仅确定了直接抚养子女的父或母有协助探望权人行使探望权的义务，协助主体过于狭窄，且未规定协助的方式及标准，不利于具体执行。实践中，对于直接抚养子女的父或母是负有协助义务均无异议，但对于直接抚养子女的父或母的其他亲属，比如小孩的祖父母或外祖父母，在案件执行中阻挠行使探视权的，是否应当作为被执行人不履行协助义务，尚有争论。

　　另外，关于对《中华人民共和国婚姻法》第四十八条中“有关单位和个人应负协助执行的责任”的理解。由于探视权是一个社会问题，不仅是非抚养子女一方当事人的一项权利，同时涉及到子女的权益与抚养一方的利益。如果处理不当，极易引发新的民事纠纷甚至恶性刑事案件。根据现行法律规定，探视权案件中的“被执行人”是直接抚养子女的一方，因此仅为一人，是非常明确的。而“责任”所适用的主体并非非常明确的，主体数量也是并不确定的，甚至是随时可以变化的。那么如何理解“应负协助执行的单位和个人”呢？有学者提出，凡是在法院执行探视权的过程中对被探视的子女有直接或间接影响的所由个人和组织均构成“应负协助执行责任的单位和个人”。因此被探视子女所就读的学校（或幼儿园）、直接抚养子女的父或母一方的单位（或村委会、居委会）、被探视子女所在地的司法所、派出所、妇联等相关部门均是应负协助执行责任的“单位”（组织）；与被探视子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔（伯）姑舅姨、兄姐等亲属甚至左邻右舍都会成为应负协助责任的“个人”。

　——执行程序终结难以确定。其他民事案件的执行，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭，而探视权纠纷案件的执行内容具有长效性和反复性的特点， 这就致使探视权纠纷案件的执行程序终结难以确定。然而，从实际上讲，法院不可能监督执行每一次探视，对于这类案件，法院执行无法解决根本问题，只能是对司法资源的重复浪费。

　　——关于调解在探视权执行中的效力问题。由于人民法院在执行探视权的案件时，所依据的是人民法院已生效的裁判文书，有学者提出，为了维护法律和司法的权威，人民法院应当严格按照依据生效裁判所确定的内容来执行，不得对当事人双方进行调解，改变裁判文书中的具体内容。但鉴于探视权的执行案件中，所探视权人以及被探视的对象都是有生命的人，随着被探视的子女的成长，以及探视权人经济、工作、健康程度、婚姻状况等众多因素的变化，都会直接影响到探视权的行使。从有利于子女健康成长以及节约诉讼资源的角度，都应当肯定调解在探视权执行中的效力。但由于调解实质上变更了法院的生效裁判，因而从维护程序法尊严的角度出发，执行人员应当将调解协议上报原审判机关进行备案处理。

　　三、完善我国探望权制度的对策研究

针对上述我国探望权制度存在的问题，我们可以考虑从以下几个方面进行修正和完善。

　　——根据我国现实需要扩大探望权主体范围，明确规定不直接抚养子女的父或母、与未成年的继子女形成良好生活关系的继父或继母、与未成年人长期生活交往密切的其他亲属都享有对未成年人的探望权。同时，未成年人也享有对父亲或母亲的探视权，未成年人提出合理探视要求的，直接抚养人应当提供必要的帮助。

　　——从立法上明确“不利于子女的身心健康”的具体情形，规范中止探视权的法律文书的使用，同时法律应当赋予子女诉请法院中止探望的权利，但法官作出中止判决的前提必须是，不直接抚养子女的父亲或者母亲的探望行为，确实对子女造成了不良影响。

　　——法官在判决书中应当对探望权行使的时间、方式作出明确的规定，同时法律应当对执行人员在执行过程中根据实际情况作出的调解协议的法律效力予以确定，以面对复杂多变的探望权执行形势。但为了维护程序法的尊严，执行人员应当将调解协议上报原审判机关进行备案处理。

　　另外笔者认为，由于强制执行并不能实现一劳永逸，然而容易激化双方矛盾，对未成年人造成伤害，因而应当慎用探望权的强制执行制度。对于直接抚养人无故拒绝另一方探视的，应当采用以教育调解为主的解决方法，经多次调解仍旧拒不履行，除了可以实施民诉法规定的罚款、拘留等强制措施，还可以考虑允许探视权人变更抚养权或者主张精神损害赔偿。对于子女拒绝探视的，为保护未成年人的合法权益，不能对子女的人身以及探望行为进行强制执行，应当深入了解未成年人的思想状况以及拒绝执行的原因，确实存在中止事由的，应当立即中止探视；受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望的，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探视权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。我们可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由这些部门协助执行，让他们经常性做好孩子父母教育工作，避免给孩子幼小的心灵带来更大创伤。 同时，与被探视子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔（伯）姑舅姨、兄姐等亲属甚至左邻右舍，在有条件的情况下也成为应负协助责任的“个人”

　　最后谈谈关于探视权案件执行程序终结的问题。民事诉讼法修改后，将申请执行的期限延长为两年，并规定申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。尽管探视权案件的执行有其特殊性，但仍旧处于民诉法执行制度的调整范围之内。因而，首先，探视权案件的执行依据是人民法院的生效判决。其次，人民法院对探视权案件的执行只能依照探视权人的申请，被动地执行某一次的探视权，执行完毕之时即为执行程序终结之日，而不能主动、多次地反复执行同一生效判决。再次，探望权的申请执行期限为两年，并适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。最后需要说明的是，确定探视权案件执行程序的终结时间，并非是放弃对探视权法律保护的表现，而是在经过法院审判并执行后，倘若仍旧不能保障探视权人正常行使探望权，那么法律将据此对阻碍探望权行使之人，采取更加严厉的惩罚性措施，以确保探望权制度的顺利运行，实现对未成年人合法权利的保护。

应当说，我国的探望权制度刚刚建立，具体制度措施还需要在司法实践中进一步加以探索完善，如何在探望权纠纷案件的审理中更好地保护未成年人权益，也仍是一个有待深入研究的课题。

 四川省彭州市人民法院  吴爽