对滥用市场支配地位行为的法律规制
发布日期：2003-11-07 文章来源： 互联网
「内容提要」 市场支配地位是指企业因享有某种市场力量而具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争、妨碍竞争或排除竞争。市场份额是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。国际反垄断实践对六种典型的滥用行为的认识不存在多大差异。我国现有的规制滥用行为法律存在诸多问题，需要在反垄断立法结构下的规制滥用行为立法中解决。立法应遵循一定的保护目标模式，对支配地位的界定应包括独占、突出的市场优势、寡占三种形态，兼采以市场份额推定具有市场支配地位的作法，对滥用行为的规定应采取“概括+例举”的方式。
「关 键 词」 反垄断 市场支配地位 滥用行为 反垄断立法
目 录
一、支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
（二）滥用行为及其形态
二、我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
三、对我国规制滥用行为立法的展望
（一）立法的保护目标及模式
（二）立法对支配地位的界定
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为[1]在反垄断体系中的重要地位，反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范。我国尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容，这些规定既不完善，本身又存在许多问题。本文拟先结合西方国家、日本和我国台湾地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统分析，再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对我国规制滥用行为立法作一展望。
一、 支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。
支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量（market power），按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，“市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力。”欧洲法院在United Brands一案中对“支配地位”界定为“一个企业所享有一个经济力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的能力，能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争。”[2]显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位。俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为：“一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。”[3]俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的，但其表达的含义与美国、欧盟并无实质差异，即企业所具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争，妨碍竞争或排除竞争。
各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国竞争法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是否构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业制定价格的行为、企业及其竞争者的金融实力、企业的学习优势、企业产品的花色品种以及企业固定需求的90%都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实。[4]美国法院显然逐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位。
德国对市场支配地位形态的界定和分类具有一定代表性。根据《卡特尔法》第十九条的规定，支配地位包括：
-独占或准独占，即企业没有竞争者或没有实质上的竞争者；
-相对其他竞争者具有突出的市场优势，要考虑的因素有该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争，将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。
-寡头分占，如果两个或两个以上的企业作为整体看待，处于独占、准独占或突出市场优势地位，它们之间又不在实质上的竞争的话，它们也具有市场支配地位。
《卡特尔》法第十九条采取了推定具有市场支配地位的方法，这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利。该法规定企业的市场份额达到下列标准，推定其具有市场支配地位：
-一个企业占有三分之一以上市场份额；
-三个以下企业共同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业共同占有三分之二以上的市场份额，除非它们能证明彼此间能展开实质上的竞争或总体上不具有相对其他竞争者的突出市场地位。
值得一提的是，1998年修订以前的《卡特尔法》对推定支配地位有销售额的最低要求，修订后则取消了相应规定。[5]
匈牙利、韩国、俄罗斯等国竞争法也有关于以市场份额推定企业具有市场支配地位的规定。其中，俄罗斯的规定具有两点特色：一是将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超过65%的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任，而企业的市场份额低于65%时，证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构；二是明确规定企业的市场份额低于35%时不能视为是支配性的，这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家竞争法中是不多见的，但与经济合作组织拟定的《竞争法的基本框架》所推荐的35%的比例是一致的。
从上述国家的法律规定或司法判例来看，市场份额无疑是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。
关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平交易法》将其称为“特定交易领域”，并解释为“在按交易客体、交易阶段或交易地区进行分类后，存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域”，所谓的“交易客体、交易阶段或交易地区”其实就是学者著述中所指的产品市场、时间市场、地域市场的问题，鉴于这些著述已对市场问题有过详细论述。笔者这里不再赘述。[6]
（二）滥用行为及其形态
滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。纵观各国反垄断法，有的对滥用行为的规定比较概括抽象，有的明确列举了数种典型的滥用行为，但不管采用何种体例，实际操作中对以下六种滥用行为的认识并不存在多大差异，笔者将结合外国、国际组织和我国台湾的竞争法分别予以阐述：
盘剥购买者。其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的交易条件。处于独占地位的支配企业，极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品，而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价，或者提出种种获取不正当好处，置交易对方于不利的交易条件，其目的可能在于维持垄断地位，或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益。一些国家反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制，故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止支配企业“无正当理由，使交易相对人给予特别优惠”。可以认为，禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者（包括消费者）利益的保护，不是基于对竞争机制的保护。因为按照经济学的观点，支配企业索取垄断高价，必然刺激潜在的竞争者进入市场，从而打破其独占地位。正因为如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美国上诉法院认为即使利用了独占力量，过度定价也不是自然反竞争的，反而认为其具有促进竞争的效力，因为“（对独占者而言）保证其独占地位受到挑战的更好的方法，可能是尽其所能地贪婪他获取最高价格。”只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时，过度定价才被认为是违法的。[7]美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害，与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合，同时，也将市场的灵敏度理想化了，新的竞争对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍，同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管，比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。撇开这一问题的争论，对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题，确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、成本与合理利润比较诸方法，[8]但实践操作起来相当难，无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了[9].但是不管怎么说，有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。
掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本（AVC）。平均变动成本加上平均固定成本（AFC），构成平均总成本（ATC）。由于产品的平均边际成本（AMC）难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且支配企业具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价[10].如果在不存在市场障碍的情况下，支配企业虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点，如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期，只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因，则不应判定为滥用。
搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人（消费者）不感兴趣的商品的条款时，才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会发布的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区，依“公平交易委员会”的见解，在判断是否符合搭售行为的构成要件，应考虑下列因素：[11]
-至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分，则又要考虑下列因素：（1）同类产品的交易习惯；（2）该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值；（3）该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本；（4）出卖人是否对该二产品分别指定价钱；（5）出卖人是否曾分别贩卖该二产品。
-须存在明示或暗示的约定，买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。
台湾“公平交易委员会”所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为，没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题。如果企业搭售是为出于技术上的原因，或是为了更好地向消费者提供产品或服务，维护企业声誉，则不宜视为滥用。至于搭售是否反竞争的问题，笔者认为这主要与企业的市场地位相关，如果从事搭售企业的市场份额低于30%，除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制，否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响，但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势，其行为对竞争的影响就会很大。当然，如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供，情况又不同了。
排他性交易。本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易，或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否被授予专利，商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其它竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”排他性交易从协议的角度，可以归入纵向限制竞争协议。如果购买人在协议中向支配企业承诺，除了支配企业或其指定的第三方企业，购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品，就构成独家购买协议。如果支配企业在协议中向购买人承诺，出于转售某种商品的目的，它在特定市场只向购买人提供商品，则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议，受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性交易协议也绝非当然违法，欧共体条约第85条第3款规定，第1款禁止的限制竞争协议，如果可以改善商品的生产或销售，或者有利于推动技术和经济进步，并且可以使消费者从中得到适当的好处，此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度，该限制竞争协议就可以得到豁免。[12]同样基于此，美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时，并不当然认定协议本身违法，都要考虑协议是否减少或可能减少竞争，这实际上是对正负效益的权衡。
拒绝交易。匈牙利竞争法规定“毫无理由地拒绝订立合同”属于滥用经济优势，俄罗斯竞争法规定“可以生产或供应某种产品，却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者（消费者）缔结供货契约”属于滥用支配地位。如果按照传统的契约自由原则，企业有权自主决定是否与他人进行交易，但支配企业因其享有不受竞争约束的市场力量，使其负有特殊的责任，中小企业可以实施的行为支配企业不一定能够实施。在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行交易，可能是因为B企业是其在C市场的竞争对手，此时支配企业拒绝交易的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场。这种情况在拥有网络或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制竞争法》规定，支配企业不得拒绝另一个企业以适当报酬进入自己网络或其他基础设施，如果该企业出于法律上或事实上的理由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动，但如支配企业能证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒绝交易一样不适用“本身违法”原则，而应采取“合理原则”。以美国为例，美国最高法院在Sharp电力公司一案中，认可了一个大生产商拒绝向销售商供货的行为，理由是这个销货商执行了一个对生产商十分不利的价格政策。由于销售商接连不断地降价，其他愿意执行生产商推荐价格的销售商无法继续维持它们的价格水平。[13]
歧视待遇。歧视待遇是指支配企业无正当理由对同类的交易对方要求或支付各异的价款，或就其他交易条件实行各异的对待。歧视待遇损害多个阶段的竞争：支配企业可能为了排挤竞争对手，在竞争对手所在的区域市场实行低价，从而损害同级竞争；在下级经济阶段，受到歧视的购买者及其客户与受到偏爱的购买者及其客户，会因产品成本不同而处于不平等的竞争地位，竞争也受损害。德国《反对限制竞争法》规定支配企业提出的报酬或其他交易条件差于该支配企业在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，构成滥用，但该差异在实质上合理的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细，概括起来有三方面特征：一是强调损害竞争的结果；二是明确规定了数种适用例外；三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊-帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。
二、 我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
我国法律中没有“支配企业”的概念，但我们可以把我国经济生活中的支配企业概括为以下三类：1. 自然垄断行业中的企业。自然垄断行业是指某些特定的行业，基于资源的有限性和独占性、产品的不可储存性和运输方式的特殊性、投资的规模性和长期性等原因，“最有效率的生产方式是通过单一厂商的行业。”[14]我国的公用企业，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交易运输等通过网络或其他基础设施提供公共服务的经营者，多属于自然垄断行业，处于独占地位。2. 依法独占企业。我国《反不正当竞争法》第六条使用了“其他依法具有独占地位的经营者”这一措辞，国家工商局对此的解释是，其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。[15]其类型主要是专营专卖行业，为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的经营者。[16]在《反不正当竞争法》执法实践中，确认的依法独占企业有：烟草公司、盐业公司、商业银行、保险公司、证券公司、信用合作社、有线电视台、石油公司和石化公司及从事中小学教材征订和发行经营的新华书店等。3. 在市场竞争中取得优势地位的企业。有人认为我国目前不存在这种意义上的支配企业，笔者不赞同这种判断。有关资料显示，我国一些大型国有包括国家控股的集团公司、外商投资设立的公司及少数民营企业，已在全国性市场占有较大的市场份额，有的企业的某些产品甚至在国外市场占据较大份额。[17]更何况，我国地域辽阔、地区经济发展不平衡，不少地方交通和信息闭塞，区域性市场相当多，在区域性市场具有支配性地位的企业更是不少。
从笔者目前掌握的材料看，我国支配企业的滥用行为主要包括：公用企业及其他依法独占企业强制交易、搭售、索取高价、提出不合理交易条件等行为，如电信公司搭售维修服务、报刊、强制收取话费预付款、抵押金，天然气公司搭售燃气具，电力公司、自来水公司搭售计量表、实行底度收费方式、滥收费用、保险公司与其他企业、单位联合强制保险等等；一些在市场中具有优势地位的企业低价倾销、搭售；另外，拒绝交易、排他性交易也已经出现[18].
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
我国对滥用行为的规制规范散见于《反不正当竞争法》、《价格法》及其他法律、行政法规、部门规章以及地方性法规之中，主要有：
1、《反不正当竞争法》规定了三种经营者滥用支配地位的行为：第六条 公用企业和其他依法独占经营者强制交易；第十一条 低价倾销；第十二条 搭售或附加不合理条件。国家工商局于1993年12月发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》以部门规章的形式对《反不正当竞争法》第六条作了行政解释，将公用企业的强制行为解释为两类：一类是强制他人实施其指定的交易行为；一类是强制他人接受其指定的交易条件。
2、《价格法》第十四条规定了两种价格滥用行为：低价倾销和价格歧视。国家计委和国家经贸委于1998年11月根据《价格法》及其他有关法律联合制发了《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》，该《规定》对“生产企业生产成本”、“经销企业进货成本”、等概念作了比较详细的解释，并对不视为低价倾销行为的情况作了补充性规定。
3、拥有立法权的地方权利机关制定的有关反不正当竞争的地方性法规中，有关规制滥用行为的条款基本上是承袭《反不正当竞争法》及国家工商局相关解释的内容，如《上海反不正当竞争法》第十一条、第十六条、第十七条[19]；《四川省反不正当竞争法》第二十二条、第二十四条、第二十五条；《成都市反不正当竞争法》第十九条、第二十条、第二十二条。如果说这些地方性法规对《反不正当竞争法》有所突破的话，就是规定了后者没有规定的低价倾销行为和搭售行为的法律责任。
4、行业专门立法中的规制滥用行为条款。如我国《电力法》规定电力公司不得对同一用电类别用户实现歧视，不得对营业区内申请用电的单位或个人实行抵制。国务院制定的《电信条例》禁止电信公司索取垄断高价、低价倾销、搭售、拒绝交易和歧视待遇等。[20]
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
我国规制滥用行为的法律规范存在如下问题：
1、规制滥用行为的法律缺乏反垄断法的结构支撑。我国滥用滥督法律散见于多层次法律渊源和多种法中，因缺乏反垄断法的结构支撑，没有统一的原则、结构和协调的保护目标。由于对滥用行为的监督只能通过反不正当竞争、价格监管、行业主管等途径去完成，其意义与绩效都与反垄断法差距甚远。
2、缺乏对支配地位的界定。滥用行为的主体须具有可资利用的市场力量，或者说支配地位。某种行为即使表面上符合滥用行为的特征，如排他性交易，如果其行为主体是中小企业，这种行为可能是有利竞争的，或者，中小企业实施这些行为有其自身的合理性，不会对竞争造成任何损害。我国《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
3、对于滥用行为的规定太封闭。世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性，反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案情况，运用裁量权认定滥用行为。对滥用行为规定得过于具体，不利于对经济生活中形形色色的滥用行为加以规制。一切不正当地使用市场支配地位，实质性地损害市场竞争或显著损害消费者利益的行为都是滥用行为。我国《反不正当竞争法》、《价格法》只确立了四种滥用行为，没有概括规定或兜底条款。实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇行为因法律的缺位而得不到有效规制。
4、已有的滥用行为规定不尽合理。《反不正当竞争法》对公用企业和其他依法独占企业与在经济中取得支配地位的企业分别规定。这种区分主体的方式出现的问题是，如果公用企业和依法独占经营者实施低价倾销、搭售行为或普通支配企业实施强制交易行为怎么办，显然这个问题不能在《反不正当竞争法》中得到解决。另外，我国现有法律对滥用行为的认定，采用的是“本身违法”原则，而不是“合理原则。”经营只要以低于成本价格销售商品，除非属于《反不正当竞争法》明确列举的几种豁免情况，一般会被认定为低价倾销，因为实践部门会以经营者的行为来推定其“排挤竞争的主观目的”，而经营者又找不到法定事由予以抗辩。关于搭售行为的规定较之低价倾销行为的规定更存在问题，因为在认定搭售行为时，无须考虑经营者的主观目的以及是否有合理的理由，只要看客观上是否违背购买者意愿就可以了。
5、法律责任的规定不完善。虽然我国《反不正当竞争法》没有规定低价倾销和搭售行为的行政责任，但由于《价格法》和地方立法已经突破这一点，所以监督检查部门对已确立的滥用行为的行政制裁倒不存在不力的问题。笔者认为法律责任上值得完善的地方主要在于民事责任。《反不正当竞争法》规定了受侵害的经营者主张赔偿的权利，但没有规定其要求停止侵害或防止侵害的权利。另外，中小企业力量分散，面对的又是实力雄厚的市场支配企业，如果不给予其必要的激励机制，不利于鼓励中小企业与支配企业的滥用行为作斗争。我国《不正当竞争法》中的补偿性赔偿原则不利于激励中小企业。
三、对我国规制滥用行为立法的展望
笔者将结合我国正在制定反垄断法的立法背景，对我国规制滥用行为立法作一展望：
（一）立法的保护目标及模式
讨论规制滥用行为立法保护目标的原因在于，立法的保护目标及模式会直接决定法律具体内容设计以及法律施行者对法律的理解，具有指导性的理论前提的意义，另外，这一问题的讨论也有助于厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解。我国规制滥用行为立法的保护目标及模式应该是这样的：
-
| |
市场竞争的自由与公平->中小企业利益->消费者利益
要实现经济效率，必须维护市场竞争的自由与公平，故我国规制滥用行为法律首要保护的目标应是市场竞争的自由与公平。市场竞争中的自由与公平是指经济自由与经济公平。经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动，不受非法干预[21].经济公平则要求市场主体地位平等，机会平等，受到公正待遇，不受非法排挤和盘剥。企业通过先进的技术、优秀的策略，通过合法的手段参与市场竞争，淘汰落后企业，最后取得市场支配地位。这种过程本身并不损害经济自由与经济公平，相反，这正是良好的竞争机制产生的结果。但如果具有了支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争对手的竞争甚至将其逐出市场或阻碍新的竞争者进入，或者利用自己的地位，恣意决定其他经济阶段的竞争、盘剥其他企业，就损害了经济自由与公平，应当受到反垄断的禁止。所以有人说，反垄断法所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得市场支配地位及高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。[22]
我国规制滥用行为立法保护的间接目标应是竞争者的利益，尤其是中小企业的利益。竞争者是竞争活动的主体，规制滥用行为法律通过维护自由公平的竞争来保护竞争者的利益，由于中小企业相对支配企业处于弱势地位，对中小企业的保护倾向就更显突出。市场竞争机制的作用必然淘汰一些弱小企业，这是市场资源配置的基本形式，但如果中小企业的失败不是市场正常竞争的结果，而是由于大企业的非法排挤、盘剥所致，那么这种结果就是不公平的。[23]欧盟竞争法要求支配企业承担保护弱小竞争者的特殊责任，所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上，不需要考虑支配企业的主观意图，也不需要考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系，而考虑客观上是否使中小企业受到损害。所以，只要是支配企业行为所引起的加剧损害或消除竞争的市场结构的变化，就可以构成滥用，即使实现变化的手段并不依靠支配企业的经济力量[24].我国规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法，强调对中小企业的保护，但法律对中小企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势，维护市场竞争机制来实现，这种保护不能穿越市场竞争机制。只要市场不是封闭的，市场准入不受限制，就不应该剥夺支配企业竞争的权利，或阻止它通过自身的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的竞争者竞争。
规制滥用行为法律所保护的终极目标应是消费者的福利，这与整个反垄断法的终极目标应是一致的。[25]日本、匈牙利、韩国和我国台湾等国家和地区在其竞争法总则或序言中明确表示法律的保护目标之一是消费者的利益，美国更是将消费者的利益是否最终受损作为界定滥用行为的立足点。经济合作组织（OECD）在其拟定的《竞争法基本框架》“引论”中指出“竞争法的基本目的是改善经济效能，使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”《框架》将竞争法的目的推荐表述为“旨在维护和促进竞争以最终增进消费者的福利。”规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止，保护市场竞争机制和中小企业的利益，并通过对二者的保护，达到对消费者利益的最终保护，这就是规制滥用行为法律保护的模式。由此，我们可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示：
1.市场竞争已不存在，中小企业已经被排挤出市场的情况下，要禁止支配企业盘剥消费者的行为。因为保护前两者的终极目的都是为了保护消费者的福利，前两者不存在的情况下，更应保护终极目标。规制滥用行为法律应该代替已不存在的市场竞争，要求支配企业按照竞争条件下所期望的行为方式作为。[26]所以，虽然从长远看垄断高价及其他盘剥消费者的行为有利于新的竞争者进入市场，但法律仍应予以禁止。
2.规制滥用行为法律对消费者利益的保护，主要是通过保护竞争机制不受扭曲，来发挥市场机制优化配置资源的作用，从而提高经济效率并惠及消费者，并非直接保护具体市场交易中特定消费者利益不受损害。从这种意义上说，本文所称的消费者利益应指一般消费者的整体利益和长远利益，是一种社会公益。理解了这一点，就能明确，支配企业在具体市场中不损害消费者利益的行为也可能构成滥用。笔者举例说明：掠夺性定价并不直接损害消费者利益，但由于支配企业通过掠夺性定价将竞争者逐出市场后，可能通过垄断高价来盘剥消费者，即便支配企业不盘剥消费者，其一家独占市场，产品成本降低、质量提高就缺少了竞争的推动，消费者选择商品的余地变小，消费者最终利益受到损害，所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为。同样道理，搭售行为所搭售的产品可能物美价廉，多数消费者非但不排斥反而喜爱，但该行为如果损害了竞争，一样受到禁止。
（二）立法对支配地位的界定
各国、国际组织竞争法中，有的并无界定支配地位的明文规定，而是在实践操作中通过判例认定，如美国和欧盟，但多数国家在竞争法中都或概括或具体地规定了市场支配地位的界定标准，如德国、法国、日本等。但因各国的经济状况、政策目标的差异，各国立法中对该标准的规定又各不相同。我国是成文法国家，应在反垄断法中明确支配地位的界定标准。在确立这一标准时，既要立足我国国情，反映我国宏观经济政策，同时也要借鉴共它国家反垄断法的先进经验。
具体来讲，我国反垄断法所界定的支配地位应包括以下三种形态：
1、经营者在相关市场上没有竞争者。这类可以包括我国目前的多数公用企业及依法取得独占地位的经营者，也包括以后通过竞争而取得独占地位的经营者。
2、经营者在相关市场上具有突出的市场优势，包括：
-经营者具有压倒性的市场地位，没有实质意义上的竞争。
-消费者、购买者或生产者处于无其它可替代解决途径而对其具有的经济依赖。（参照国家工商局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》，法国《公平交易法》第八条第（1）款第2项）。
-拥有竞争对手不能得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料、技术或货源。（参照匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（1）款），这种情况可以包括我国一些国家管制企业、特许开发某种资源的企业、专营专卖行业企业等等，也能涵盖以后在竞争中取得优势的企业。
-具有相对中小竞争者突出的优势地位。除考虑市场份额因素外，还应考虑以下因素：对新的竞争者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它产品的可能性，交易对手转向其它企业的可能性，市场行为。（参照德国《反对限制竞争法》第十九条第（2）款第2项。）[27]
3、经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争，并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势。（参照我国台湾《公平交易法》第五条，德国《反对限制竞争法》第十九条，匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（2）款）这种情形可以囊括我国一些公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，虽就某种商品或服务存在多家经营者，但不存在实质意义上竞争的情况，也包括市场上多家经营者以契约、默示或其他方式互不竞争的情形。
考虑到市场份额在认定企业是否具有支配地位时有决定性意义，而且多数国家竞争法在界定支配地位时，都明确规定了市场份额标准，我国也应确立以市场份额推定支配地位的做法，以增强法律规范的严密性和可操作性。
-经营者在相关市场上占有的份额低于30%的，不能认定为具有突出的市场优势。参照1945年US v. Aluminum of American一案法院判决中确立的33%，俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第4款确定的35%，以及经济合作组织《竞争法基本框架》中推荐的35%，笔者认为，结合我国的情况，确立一个30%的最低比例是合适的。
-经营者就某种特定商品的市场份额达到如下份额的，推定为具有市场支配地位：
一个经营者达到二分之一以上的；
两个经营者达到三分之二以上的；
三个经营者达到四分之三以上的。
可以参照韩国《限制垄断和公平交易法》第2条，规定不含市场占有率不到10%者。
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
按照世界上多数国家的反垄断经验，对滥用行为的规定相当原则性，赋予反垄断机构和法院极大的自由载量权。我国反垄断法应借鉴这一经验，吸取已有规定过于封闭的教训。但另一方面，我国系统的反垄断立法刚刚起步，公众对反垄断法了解尚浅，人民法院与拟建立的反垄断机构无论从知识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权。基于此种考虑，笔者认为反垄断法对滥用行为的规定应采取“概括+例举”的方式。通过概括规定，描述滥用行为的本质，以便反垄断机构根据国家的宏观经济政策，不断解释和认定经济生活中出现的各种形式的滥用行为；另一方面，通过列举规定，普遍公众和企业可以了解典型的滥用行为，使法律起到一般预防的效果，也方便地方反垄断机构适用法律。
反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为：处于市场支配地位的经营者不得利用自身优势，不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事竞争活动，不得提出与有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相比明显不合理的报酬或其他交易条件。对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为，可以这样表述：
处于市场支配地位的经营者不得实施下列滥用行为：
（1）索取与竞争条件下相比明显不合理的高价；
（2）无正当理由以低于成本的价格连续供应商品和劳务；
（3）无正当理由强制购买者在购买商品或劳务时一并购入其他商品或劳务；
（4）无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其商品或劳务；
（5）无正当理由对交易对方实行不同的对待。
另外，结合我国公用企业和其他依法具有独占地位经营者强制交易的现状，可以补充一点：（6）不正当地强制对方与自己或自己指定的经营者交易。
法律应允许支配企业以合理的理由作为抗辩，如果支配企业能够证明其行为不损害市场竞争，或者所带来的正面效应远大于负面效应，则该行为不构成滥用。
关于反垄断法如何规定滥用行为法律责任的问题，笔者认为在《反不正当竞争法》基础上有两方面值得改进：一是不宜对滥用行为直接适用较重的罚款处罚。很多时候，支配企业在实施滥用行为时并不清楚自己的行为属于滥用，有时某种行为是否具有合理的理由也确实难以认定，而罚款又是剥夺企业财产权利的很严重的处罚方法，所以应格外谨慎适用。对支配企业故意实施滥用行为，后果严重者，可以直接处以罚款，而对后果不甚严重、主观恶性不强的滥用行为，一般应由反垄断机关先提出警告，责令停止滥用行为。如果支配企业拒绝执行停止命令，则可以处以拒绝执行命令的罚款。二是在民事责任上，反垄断法应赋予受害人请求停止危害或防止危害的权利，同时，为了鼓励中小企业与滥用行为斗争，增强规制滥用行为的力量，可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定。
