行政行为介入市场博弈的法律之辨
发布日期：2003-12-09 文章来源： 互联网
6月23日，在市面下悄然流传了近一周的消息终于正式浮出水面，财政部和证监会的发言人通过新华社宣布：国务院决定，除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行去年6月12日发布的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。次日，国内沪深股市作出的反应与去年10月23日证监会宣布暂停执行《暂行办法》第五条关于首次发行和增发股票时出售国有股的规定的时候如出一辙-全面涨停的政策性“井喷”行情再现。
在经过了向全社会征集国有股减持方案的长时间激烈讨论之后，政府最后决定停止通过国内证券市场减持国有股，我看这个事件至少很明确地向公众传达了两点重要信息：
第一、 中国证券市场的既得利益格局已经相当稳固。在经过各方利益集团的角力和博弈之后，政府最后被迫暂时放弃其发布《暂行办法》时意图通过减持国有股筹集社保基金的初衷；这与其说是政府“知错就改”，到不如说是政府承认已无法轻易改变目前证券市场的利益格局，或者是意识到改变这种利益格局的代价过大，不利于股市继续发挥为国有企业提供融资这一主要功能。
第二、 第二、中国证券市场仍然是一个以政策为主导的市场，市场的基本面在相当长一段时间内仍将主要取决于决策层的政策态度，而非上市企业的盈利能力。从出台《暂行办法》到暂停执行再到停止减持，短短一年时间决策层在国有股减持问题上数易其辙，股市亦随之跌荡起伏，这种翻云覆雨的变化无疑是“政策市”的一个铁证。
不过，除了以上所述，更我感兴趣的是对此次政府在国有股减持问题上以行政行为介入市场博弈从法律层面进行剖析，这也将是本文的论述重点所在。在此次国有股减持问题上，政府行政行为及其所调整对象的性质决定了证券法和行政法是对其进行法律层面分析所要涉及的两个主要法律部门。
从证券法角度看，国有股减持问题并不存在什么实质性的法律障碍。事实上，正如我在不久前发表在《21世纪经济报道》上的文章中所提过的那样，不管《公司法》也好《证券法》也好，从来就没有什么禁止国有股和法人股上市流通的规定，只是规定发起人股自公司设立起三年内不得转让；而如果不考虑不公开的内部政策性文件，单从公开性的法律文件看，国有股不能流通的规定事实上源自公司法出台之前国务院在1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第三十六条“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”但这个“另行规定”直到《公司法》和《证券法》出台之后也一直没有一个满意的结果，虽然后来允许国有股通过协议进行转让，但对于国有股能否上市流通却一直没有下文。因此，国务院去年发布的《暂行办法》虽然没有能解决国有股上市流通的问题，但从某种意义上看也可以视作政府对于国有股流通问题的进一步表态。《暂行办法》虽然只规定“凡国家拥有股份的股份有限公司（包括在境外上市的公司）向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10％出售国有股”，但从其思路来看，实现国有股和法人股的全流通应该是最终目标。
至于从依法行政的角度来看，无论是最初国务院出台《暂行办法》，是证监会出面叫停，还是现在国务院决定停止通过国内证券市场减持国有股，本次事件中政府的行为都存在一些探讨和商榷的地方。
先看国务院去年出台的《暂行办法》，其法律性质属于国务院通过制定行政法规要求减持国有股以筹集社保基金。根据中国《立法法》的规定，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规，就下列事项作出规定：“（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”另外，对应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院也可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先暂行制定行政法规，待经过实践检验，制定法律的条件成熟时，再由国务院及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
就《暂行办法》而言，并不属于为执行某项特定的由人大或人大常委会所制定的法律而需要制定行政法规的情况，而且《暂行办法》第一条也未声明是根据某项特定法律的授权而制定本办法，只是泛泛地称“为完善社会保障体制，开拓社会保障资金新的筹资渠道，支持国有企业的改革和发展，制定本办法。”同时，《暂行办法》也不属于根据人大或人大常委会的授权而暂行制定行政法规的情况，因为人大或人大常委会并未明确授权国务院就国有股的问题制定行政法规，而且根据国务院自己制定的《行政法规制定程序条例》的规定“国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称”暂行条例“或者”暂行规定“”，我们从《暂行办法》的名称也可以看出它不属于获得人大授权的情况。因此，如果国务院有权制定《暂行办法》，只可能是属于就“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”而制定行政法规的情况。宪法第八十九条列出了国务院有权行使的十八项职权，其中恐怕也只有第一项“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”和第六项“领导和管理经济工作和城乡建设”算是能与《暂行办法》挂得上关系，而且恐怕还需要对这两项规定的字义采取较宽泛的理解。
事实上，国有股的价值其实源于公民劳动的历史凝聚，属于全民公有的财产；而减持国有股以筹集社保基金，直接受益的是作为社保基金受益人的全体公民的利益，但同时又影响到目前数千万股民的私人财产权利和切身经济利益，因此这里说涉及的对全民财产的处分权及其对私人财产权的影响等问题，从法理上看已经超越了一般的政府行政管理权的层次，而理应诉诸于作为国家最高权力机关的人大。因此，在没有明确的法律根据或得到人大的明确授权之前，就算权宜上可以对宪法规定的职权进行宽泛解释。国务院而就国有股减持问题制定行政法规制定《暂行办法》的法律依据恐怕也有欠完满。
再看《暂行办法》出台4个月后，鉴于市场的强烈反应，经报告国务院，中国证监会在2001年10月22宣布，决定在具体操作办法出台前，停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》第五条关于“国家拥有股份的股份有限公司向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10%出售国有股”的规定。中国证监会将会同有关部门在广泛征求各方面意见的基础上，研究制订具体操作办法，稳步推进国有股减持工作。
且不说在对减持工作的实际操作难度和市场对减持的反应完全缺乏估计之前就仓促推出《暂行办法》（其实广泛征求各方意见完全是在正式出台《暂行办法》之前就应该进行的工作），由证监会出面叫停，这在行政法上同样存在问题。虽然大家都知道实际上的情况是证监会借市场对《暂行办法》的反应而从财政部手中接过了关于国有股减持的话事权。但问题在于，《暂行办法》根本就没有授权证监会执行该办法。《暂行办法》明文规定“减持国有股由部际联席会议审议实施。部际联席会议由财政部负责召集，国家计委、国家经贸委、劳动保障部、中国证监会、全国社会保障基金理事会为成员单位，主要负责确定减持国有股的筹资计划和定价原则，研究解决国有股减持筹资工作涉及的其他重大问题”，而对证监会的授权只是“负责制定减持上市公司国有股的信息披露及市场监管规则”。因此，象暂停执行《暂行办法》第五条通过国内证券市场减持国有股这样的重大问题，当然应该是由被授权执行《暂行办法》的部际联席会议出面而不是由证监会出面，否则大家虽是“心知肚明”，担在法律上终有一点“名不正，言不顺”的毛病。
最后来看国务院在今年6月23日关于停止通过国内证券市场减持国有股并不再出台具体实施办法的决定。虽然迄今尚未见到有媒体公开发布国务院此项决定的原文全文，但很值得注意的是新华社在报道此项官方消息时只是称是“国务院决定”并引述了证监会和财政部发言人的讲话，但却只字未提国务院是以何种形式作出此项决定的，而这个问题对于从法律上（虽然可能并非事实上）辨析国务院此次行为的效力具有重要意义。
在法律上，此次国务院决定停止通过国内证券市场减持国有股的行为，其性质是对《暂行办法》的适用范围和适用对象作出了重大变更-《暂行办法》仍然属于有效的行政法规，但其关于利用证券市场减持国有股的规定只适用于国家拥有股份的企业到海外发行上市的情况。相较于原先《暂行办法》第五条中关于“凡国家拥有股份的股份有限公司（包括在境外上市的公司）向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10％出售国有股”的规定中将“包括在境外上市的公司” 只作为列于括弧中的补充情况，这次国务院的决定无疑构成了对《暂行办法》的重大修改。
一般而言，对行政法规进行补充或修改应当以发布新的行政法规或发布解释的形式而非宣布行政决定的形式进行，因为行政法规的效力要高于行政决定，前者是就某一类型的抽象事项所作出的具有自给的法律约束力的规范性法律文件，而后者通常只是对某一具体事项的所作出的具有行政约束力的具体行政决定。至于对行政法规的解释，虽然国务院亦有权对其制定的行政法规进行解释，而且其解释与行政法规具有同等效力，但根据《行政法规制定程序条例》第三条“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释”。而此次的情况好象既不属于“需要进一步明确界限”（原来的界限就很明确-不管境内外上市都要减持国有股），也不属于需要“作出补充规定”，而是已经属于对《暂行办法》的重大修改。因此，国务院此次对国有股减持问题所作的决定从行政法角度看理应通过发布新的行政法规的形式进行。
不过，新华社的报道只说是“国务院决定”，恐怕到也并非误报，因为根据《立法法》第六十一条的规定“行政法规由总理签署国务院令公布”，而我们也未见到任何关于总理为此次停止通过国内市场减持国有股而签发国务院令的报道。如果这次国务院的确是通过一般行政决定的形式对《暂行办法》这一行政法规进行了重大修改，那除了在立法效力上恐怕值得存疑外，另外还有一点-那就是行政决定通常对下届政府并没有什么约束力。而且，根据新华社的报道，国务院的决定本身也只是说，停止执行《暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法；而并没有说“废止”《暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，这倒恐怕也是一个需要投资者以后慢慢领会的地方吧。
