[摘要] 为维护正常的社会秩序，避免因某些证人的证言使其他的社会价值和利益遭受损害，西方国家对基于特定身份的人如配偶、律师、医生在作证方面基本都规定了证人特权，我国法律中尚无拒证权的规定。为使法律体现出的价值与人的本性相一致，以便更好的维护社会道德和伦理秩序，从而更好的实现法律的价值和目的，有必要排除这些人作为证人的资格，建立证人资格豁免制度。
[关键词] 证人；拒证权；证人资格豁免；人性；伦理

我国刑事诉讼法第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。”这说明我国是把作证作为公民的一项义务，当然此义务的主体包括配偶、近亲属、律师等与当事人具有特殊关系的人，学界对这种立法现状多有讨论并形成两种不同的观点：

第一种观点认为我国目前的法律规定较为合理，即使与当事人具有特殊的身份关系，对其所知道的案件情况也有作证的义务，这是查明案件真实情况的需要，如果不将此规定为义务，可能会造成法庭取证的困难。

第二种观点认为在一般情况下可以将作证视为公民的一种义务，但对于特定身份的人，主张吸取西方的拒证权，建立我国的证人特权制度。

虽然这两种观点针锋相对，但是却都是在将知道案件真实情况的人已经视为证人的前提下展开讨论的，然而，如若一旦他们成为证人，则无论是否存在拒证权，他们都可以根据自己的意愿作证。这种作证行为虽在一定程度上可以缓解法庭取证的难度，但是却不可避免地造成了对社会基本伦理关系的破坏，基于此种原因，笔者认为在我国目前的情势下，把这些特殊身份的人不作为证人看待较为合适。

一、关于第一种观点

这种观点虽然能够帮助法庭尽快地查明案件事实，但是却并未注意到这种查明往往只是逻辑上的，即在这些特殊身份的人能够提供案件真实情况的前提下才有可能实现，并且这个前提是至关重要的，因为在很多情况下，由于被告是自己的配偶、近亲属、委托人或者病人，使这些从法律角度看来是有“作证义务”的人往往基于感情、伦理、道德等因素而不能如实作证，即使通过强制手段迫使他们履行这种义务，甚至是他们自愿履行这种“义务”的情形下，实际上也是“得不偿失”，因为这种作证行为虽然“惩治”了一种犯罪，但却造就了另一种更大的“犯罪”——对家庭伦理关系和道德的破坏，虽然这种破坏某些情况些并没有外显出来，但它的潜在性和抽象性却比其他任何一种侵害具体合法权益的行为更加严重，因为：

首先，违背人性。人性中潜藏的一些情感有时，甚至可以说在多数情况下是不容易为人所感知的，但它却能引导人的行为，一定程度上说，一个人的行动有时并不是人的理性所能简单控制的，即使是对判断力和理解力很强的人。因为在人的行为过程中，往往掺杂着某些情感，这也是人类所特有的，尤其是面对亲人的时候这种情感表现得尤为突出。“他们也觉得很难遵从他们自己的理性或心理倾向，以反对他们的朋友和日常伴侣的理性或心理倾向。”[1]在这些影响人们理性的情感中，最重要的同时也是最引人注目的事是爱和同情。

爱和同情往往是糅合在一起的，这是人的天性，无论他怎样的自私，在他本性中总会存在这类情感。这不会因为人品格的高低而在本质上有所差异，一个被认为是高尚的人的同情心可能表现与外界被人所感知的机会较多，而那些被认为是“穷凶极恶”的人并不必然会丧失同情心。那些认为某些人不具有同情心的观点是不正确的，在亚当斯密看来他们之所以会有这样的想法是因为他们并不是那个被认为是没有同情心的人本人，“由于我们对别人的感受没有直接经验，所以除了设身处地的想象外，我们无法知道别人的感受”。当一个人，尤其是“兄弟”，经受痛苦的时候，我们会通过想象，“似乎进入了他的躯体，一定程度上象是一个人，因而形成关于他的感觉的某些想法，甚至体会到一些虽然程度较轻，但并不是完全不同的感受。”[2]情感并不是机械僵硬的，相反却是柔韧的，如古筝，弹过之后，并不是嘎然而止，而是余音绕梁，“弦的振动仍然保留着某种声音”[3]。面对亲属的违法犯罪行为，不少人会有大义灭亲的决心，但是由于感情本身所具有的惯性，他们在实际行动中往往不能表现得如此坚决，这就使拒绝作证和作伪证成为可能。

其次，违背社会伦理道德。道德在社会关系中广泛地履行着其社会职能，但是它并没有自己独立的领域，所谓“道德领域”是从抽象意义上讲的，它融合在社会的各个领域，你看不到它，但是却能感觉到它，感觉到它对社会的价值观念和人的行为的导向作用。道德与法律的相同之处在于它们都以“应当怎样”为尺度来衡量和评价人们的行为，不同的是，前者是基于人性，后者却是基于理性。孟德斯鸠认为一般的法律是人类理性，各国的法律是人类理性在各个特殊场合的适用。因此，要解释道德和法律的关系问题，要从道德和理性的关系着手。休谟认为道德准则并非理性的结果，而哈耶克秉承这一学说，认为理性精神的产生是传统习俗等文明进化的结果，而人们在自然科学和技术的进步中产生了一种在理性控制能力上的幻觉，夸大了理性的作用，这是一种“致命的自负”。他认为：“理性乃是人类所拥有的最为珍贵的秉赋。我们的论辩只是旨在表明理性并非万能，而且那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念，却可能摧毁理性。”[4]并且这是不能被理性证明的，“传统道德等事情无法用理性加以证明……道德行为规范是由一些抽象的普遍原则组成的，我们被要求去遵守它们，不考虑结果如何，甚至经常不清楚我们为什么应当以这样而不是那样的方式行动。这些原则从来就不是谁发明的，没有哪个人曾成功地为现存的道德行为系统提供一个理性的基础。我认为，这些原则是真正的社会产物，是一个进化和选择过程的结果，是我们本人并不了解的经验的结晶！”[5]可见，某些有关道德的事情是不能用理性和法律来规定的。合法的行为未必就是合乎道德的行为，合乎道德的行为也未必就是合法的行为，这不是人的意志可以任意改变的现象。但是为了使法律的规定能得到大众的认同，进而得到更加有效的遵守，充分的实现法律的目的，就应该在最大程度上使法律和道德相互吸收，体现出一致性，最低限度也应该避免两者的冲突，“保护伦理关系的生命不仅是立法者的权利，也是他们的义务。”[6]由此不得而知，将违背婚姻家庭道德、职业道德的行为规定在法律之内，甚至将其规定为一种义务是有失妥当的。正如人不能给自然制定一种法则让自然按照人的思想和理性运转一样，人们同样不应该对道德在法律上予以限制，不能用理性的方式对亲情、信任等感情予以排除。

最后，牺牲个人权利。一般认为，西方国家在处理权利和权力的关系方面与我国是大不相同的，相对而言他们比较重视个人权利，当然这仅是在个人权利没有和国家权力产生重大冲突的前提下，而我国则是在坚持和发扬社会主义、集体主义价值观念的基础上，重视对国家权力的维持。体现在证人作证制度方面，西方国家即使将这些有特殊身份的人列入证人范围之内，一般也一并赋予他们拒证权来维护其个人权利，保障他们在社会、在群体中作为一个有“自尊”的人，而不要因为他们的言行破坏了原有的稳定、和谐的社会关系。而我国在这方面做得有些欠缺，既没有将这些具有特殊身份的人排斥于证人之外，又没有赋予他们拒证权，相反却把作证规定为一种义务，这是以牺牲个人权利为代价来换取案件的查明和判决，维护国家权力的流畅运转。“在我们国家里，国家和人民的利益高于一切，侵害国家和人民利益的行为，每个知情的公民都有检举、揭发和作证的义务，不管和被告人有什么关系，也不管情况是怎样获得的。我们提倡大义灭亲。知情不举或者有意隐匿罪证，是违法行为。”[7]

二、关于第二种观点

这种观点一定程度上可以保护社会伦理关系不被作证义务所破坏，并且建立拒证权制度也是西方国家比较通行的做法，但是笔者认为，这种观点仍然不能全面地保护稳定的社会关系，究其根源，这是由权利的自由属性决定的。霍布斯认为“权(利)在于做或者不做的自由”，“自由……就是外界障碍不存在的状态。”[8]黑格尔也说过每一个真正的权利就是一种自由。目前我国理论界对权利的概念有不同的理解，例如，有学者权利概念总结为利益、主张、资格、权能、自由五大要素[9]，有人认为权利是“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”[10]还有人认为权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。但这些概念的相同之处，就是都将自由作为权利的属性之一。而这种自由正是一种意志上的自由，一种自由选择的自由。

权利的这种自由的属性决定权利人可以立即行使自己的权利，也可以暂时不行使自己的权利，并且还可以永远的不行使自己的权利，即放弃自己的权利。而将权利行使时间的决定权应用于拒证权上，就是这些与当事人有特殊关系的人虽然可以就某些事项拒绝作证，但由于赋予他们拒证权的基础是承认他们的证人的适格性，具有作证能力，可以作为证人询问，因此法官有对这些证人进行询问的权利，而这些特殊证人可以对基于特定关系而得知的事项行使拒证权。但是，拒证权毕竟是一种权利，它具有权利的一般属性，因此拒证权也具有自由选择的属性，这使得这些特殊的证人在可以行使拒绝作证权利的同时也可以不行使这种权利。正如有学者指出的：“拒绝证言权既属于权利之性质，拒绝与否，属于有拒证权者之自由，则拒绝权必须待于有权者之主张。”[11]而发生后一种情况的可能性很大，这些特殊证人在利益的诱导下，而批露这些依立法原意不赞同他们批露的事项，而使家庭伦理、职业道德受到不可弥补的破坏，而这种情况比依第一种观点把这些特殊证人的作证作为一种义务更加严重。因为在使这些人具有作证义务的情形下，亲属之间、律师和委托人之间、医生和病人之间可能因为此项义务的存在，使行为人在实施违法行为支前、之中或之后刻意保守一些秘密，不给特殊证人的“大义灭亲”提供证言留下机会。而在法律赋予特殊证人拒证权之后，违法行为人可能认为既然这些特殊证人没有提供某些证言的义务，可以就一些秘密事项拒绝作证，就可能因为“信赖心理”的存在而“放松警惕”，告诉一些“秘密”的事项，所以当这些特殊证人“背信弃义”，不行使拒证权，而使行为人因为此前基于信赖而告诉特殊证人的事项归罪，这对行为人内心的伤害是无法形容的，会使他们产生“众叛亲离”的感情。此外，这对社会上的其他人还有“杀鸡儆猴”的作用，使人们接受这个“前车之鉴”，对任何人都不会“坦诚以待”。父母子女之间产生“隔阂”，委托人对律师存有“戒心”，病人对医生也会“怀疑”，试想如果在这样的社会中生活，即使能使每一宗案件都可以查明真相，犯罪人得到应有的惩罚，还会使人产生安全感吗？这难道就可以说是实现了法律的目的和意义吗？

三、构建我国证人资格豁免制度

当两种法律价值发生冲突时，则应两利相权取其重。秩序被认为是法律的首要目的和基本价值，维护人伦、道德秩序也理所当然的应当被置于法律实施的基本目标的范畴之内，这与特定证人的作证可能发现真相（要注意的是，这里仅仅是可能，而不是必定）相比，选择前者就更具有合理性，这成为我国建立证人资格豁免制度的理论基础。

此外，法可以影响人的发展，法体现出的价值如果与人的本性相一致，则会使人对“所处时代法的价值自觉与不自觉、自愿与不自愿的认可”，在法的引导下，会使“原本具有的深厚的社会思想文化基础”“深入人心”，“进一步内化为人们的内在精神”，使人性在“社会实在与人们内心”两个方面不断进步[12]。通过设立证人资格豁免制度，可以使法律符合人类本性的需要，从而外在的促进人性向“爱”“善”好的方向发展。

但是，由于证人资格豁免是将某些人不作为证人，就是法庭失去对这些人取证的机会，不可避免地造成了查明事实真相的困难。所以为将这种困难人为地降到最低限度，将证人范围扩大到最大限度就成为必要。这就要求对证人资格豁免的范围作出严格的限定，并由法律明确地规定出来，至于证人资格豁免权的种类，笔者认为可以参照西方各国关于拒证权的分类，因为这两者都是基于一定的身份关系作为分类的标准，具体可分为：

1、被告人

将被告人不作为证人看待，可以说是一种逻辑推导的结果，“如果允许检控方在以后的程序中在使用证人的证言用来指控该证人，这实际上是把证人作为检控方的证人了”，“将使其间接成为反对自己的证人”[13]。笔者认为，被告人只有在可能因其证言而导致被追诉或处以刑罚的时候才能不作为证人。

2、配偶、近亲属

我国台湾地区刑事诉讼法第180条将现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属；与被告或自诉人订有婚约者；现为或曾为被告或自诉人之法定代理人的人都赋予拒证权。我们建立证人豁免制度则不应把范围规定得如此宽泛，宜把此类豁免权的主体限定在配偶、直系亲属，条件是在婚姻关系存续期间。这样可以鼓励配偶之间的相互信赖，使婚姻关系可以和谐发展，同时可以保护配偶交流的隐秘性，使他们的隐私权可以得到有效的保障。这类豁免权也具有例外情形：第一，被告人被控犯有亲属间间的犯罪，如遗弃罪、虐待罪的时候，因其本身违背了人类的基本道德准则，也是对人性的一种违背，这时建立在人性、伦理道德基础上的资格豁免制度就不应在对其适用；第二，被告被控有严重危害国家、社会的犯罪，在这种情况下，由于被侵犯的客体的价值已大于维持亲属关系的价值，基于价值权衡，资格豁免制度也应不予适用。

3、律师、医生等特定职业人员

就我国目前来讲，主要是律师和医生这两种特殊的执业人员被充当证人的机会最大，而神职人员的作用并不像西方社会中那么大，并且对神职人员的证人资格方面的规定必将涉及宗教政策、民族政策等方面。所以当前不宜将神职人员列入证人资格豁免权的主体，可以待条件成熟时再作规定。对律师和医生而言，在其因业务而得知的当事人的秘密事项方面应不作为证人。

4、公务员、司法人员等居于特定职务的人

这类人主要是指公务员或曾任公务员的人、受委托从事公共服务的人、法官等，由于这类人员掌握了一定的职务秘密，若这些人员可以作证，就有可能危害到国家和大众的安全，使一些重大事项的决定受到各种干涉，所以这些人员在其因职务而得知的秘密事项方面不应作为证人。笔者认为这些职务秘密包括国家秘密，对国家秘密的界定可以参照我国《保守国家秘密法》第8条的规定。

总之，人的需要产生了法律，而人的幸福、和谐、安定的生活需要则是建立证人资格豁免制度成为必要。建立和完善证人资格豁免制度对于构建和谐社会，推进我国法治进程具有重要意义。

 山东省莒南县人民法院  鲁晨生