保释作为保障被追诉人的一项诉讼权利，在外国刑事诉讼中被普遍采用，尤其是在英美法系国家的刑事诉讼中，它是指在被逮捕的人或者被羁押的人提供一定的担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制度。保释制度以自由理念和无罪推定原则等为理论基础，在刑事诉讼过程中发挥着重要的作用。然而我国没有这样一套完善的保释制度体系，导致了司法体制运行过程中的高羁押率、超期羁押现象。因此，探索并构建符合我国国情的保释制度，可以更好地贯彻“宽严相济”刑事政策，进一步保障和维护当事人的合法权益。

一、保释制度与我国相关制度的比较及评析


保释是西方国家（主要是英美法系国家）典型的审前释放机制，是为了保障人权的需要而设置的，在我国的刑事诉讼的强制措施中也规定了责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的强制方法，这就是类似保释措施的取保候审制度。


我国的取保候审制度在执行过程中，由于立法的不尽完善以及执行中的理念和观念更新的问题，存在着许多的问题，不仅与当初的立法本意相违背，而且还严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。通过对其现状进行研究分析，总结出以下几个方面的弊端：


（一）立法上的缺陷


1．未规定保证金的限额和收取方法，且对于收取的方式和数额并未明确加以具体规定，从而给予决定适用者很大的自由裁量权，很容易导致权力的滥用，使得执行过程中没有一定的严肃性和可操作性。


2．未规定对保证人保证方式的监督措施，只规定了保证人应当履行的义务以及被保证人违反取保候审的规定，而没有明确规定法律该如何监督保证人履行义务。


3．对取保候审期限的规定有漏洞。《刑事诉讼法》第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。”如此的规定虽然从表面上看是规定了取保候审的期限，然而这12个月的规定到底是三机关使用取保候审时间的总期限，还是单独一个机关采取取保候审的时限并未明确加以说明，这使得公检法三机关分别制定自己的实施细则，都规定对取保候审的期限，很有可能造成一个犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候审的期限长达36个月。这样做的后果使得原本比较轻的强制措施演变成为一项较长期限限制人身自由的强制措施。


4．未规定律师在犯罪嫌疑人、被告人羁押时有权申请取保候审。刑诉法只在第52条中规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，却未规定律师有权申请，这在很大程度上削减了犯罪嫌疑人、被告人有权获得取保候审的可能性。律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，应该享有较大的诉讼权利，然而现行的刑事司法过程过多的干涉了律师介入司法领域，限制了律师的很多权利。只是在第九十六中规定，律师在犯罪嫌疑人被逮捕时有权申请取保，但是从这个阶段上讲律师能够为嫌疑人所做的事情也可能变得没有实质意义。


5．对违反取保候审条件的惩处制度不够严格。刑诉法中规定，被保证人有违反取保候审的规定，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；或者已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。此规定不足以防止被取保候审人进行潜逃行为，这是因为提供保证人的被取保候审人如果潜逃仅可能导致保证人遭受处罚，对他本人而言无任何不利后果，即使被逮捕归案，其潜逃行为也仅仅被视为一种认罪、悔罪的不良表现而不是一种新的犯罪；另外交纳保证金后潜逃也只是没收保证金可换来的却是被取保候审人更大范围、更长时间的人身自由，甚至可能是逍遥法外，由此可见，刑诉法缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。


（二）司法实践过程中的缺陷


1．对取保候审的适用对象有一定的随意操作性。刑诉法第51条规定，取保候审在一般情况下，适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。此规定中的“可能判处”给予了司法人员一定的自由裁量权，适用时只能根据个人的相关办案经验分析判断是否采取取保候审，有很大的主观色彩和随意性；另外对于“不致发生社会危险性”法律也没有明确加以规定，只是让办案人员能结合实际情况、犯罪的性质、案件的具体复杂程度和社会影响等相关因素来加以判断，往往会使他们公权私用，脱离客观实际情况而出现偏差。上述这样的做法，只会导致本应获得取保候审的人被羁押，而相反需要羁押的被取保候审，从而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，严重损害了司法机关的权威和公正形象。


2．保证方式的具体适用存在问题。取保候审保证方式可分为财保和人保两种，仅仅只是这两种方式，没有规定具结取保和其他附条件取保，表现得过于单调。并根据最高院、高检院、公安部、国家安全部制定的《关于取保候审若干问题的规定》第4条规定：“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保证人保证和保证金保证。”此条规定限制了财保和人保也不可能同时采取，使得取保候审更加困难。司法实践中，我国对取保候审的保证要求也相对较高，根据《若干规定》第5条规定，采取保证金形式取保的，保证金的起点数额为一千元。由此我国规定保证金的下限但是没有规定其上限，这给予了司法人员可以任意规定保证金的数额，在有些案件上设置过高的保证金数额，限制了一些符合取保候审条件的人申请取保。


3．对取保候审的决定和执行存在一定的矛盾。公、检、法三机关均有权决定取保候审的规定，违背了权力制衡的原则，特别是公安机关既是决定机关又是执行机关，出现了执行权和决定权不分的情况，使得它有很大的权限实施取保候审制度，很大程度上给予了公安机关滥用职权侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权益。这样的权力界限模糊不清很容易导致司法实践过程中的不公正、不公平现象的存在，也妨碍了司法体制的正常运行。


4．缺乏完善的监督制约机制以及救济措施。由于在实践过程中，能否适用取保候审完全由办案人员自行决定，虽然最后要经过本机关的负责人审批通过，但这种审批往往只是形式而已，法律也未明确规定检察机关对取保候审的监督措施，所以采取适用取保候审不受任何限制。另外刑诉法虽然明确规定了司法机关对取保候审的职权，但是却没有任何关于司法救济的规定，包括对申请取保候审人未获批准的司法救济、犯罪嫌疑人和被告人被拒绝取保候审后没有上诉或者申诉的救济权利等等，这些导致的结果只能是取保候审不被批准时，申请人无能为力没有任何法律救济途径可以诉诸。


二、我国保释制度的构建


建立保释制度是解决我国目前羁押现状的有效途径，也是制约国家权力和履行国际法义务的需要。其中有数据明确显示我国超期羁押的严重程度，它无论是对公民、对司法机关，还是对国家和社会都有极大的危害；不仅侵犯了公民的合法权益，不利于被告人、犯罪嫌疑人权利的保护，而且加重了司法诉讼成本、降低效率，影响了司法机关的良好形象，如果任其在我国泛滥，势必会影响到我国的国际形象以及对外交往，甚至会影响到我国的对外开放，因此构建能在我国能够发挥羁押替代性质的制度是当前迫切的需要。与此同时，与我国加入的国际刑事司法准则的相关规定相比较，我国对被羁押人的权利保障还远远不够，总结而言，保释制度的建立是我国整个刑事司法发展的必需，适应了我国刑事司法改革的环境以及司法观念转变的基础，同时也正符合我国市场经济体制改革的进程。


（一）保释构建的理论平台


要在我国构建保释制度，决不能照搬外国保释制度的相关规定。因为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 这说明“任何法律的产生和存在都有特定的社会背景和生活环境，都是与特定政治、经济、文化、道德和宗教诸社会因素相互联系，相互影响、相互渗透的结果。” 为此，学术界存在着两种观点，对于研究我国能否建立保释制度提供了一定的理论平台。


1.全盘移植保释制度，废除取保候审制度——他们的理由是：（1）只有全面引进保释制度，才能从观念上树立保释是犯罪嫌疑人的一种权利的意识；（2）引进保释制度有利于诉讼经济原则，避免审前羁押的交叉感染；（3）引进保释制度是解决超期羁押的良方，可以减少对犯罪嫌疑人的羁押，防止司法机关强迫犯罪嫌疑人配合侦查，使其沦为侦查行为的客体，防止由于超期羁押而导致的轻罪重判现象。


2.借鉴外国保释制度，完善我国取保候审制度——主张此种意见的理由在于：（1）在我国建立保释制度缺乏适合其生存的土壤，长期以来我国明确将打击犯罪和保障人权作为刑事诉讼的目的，然而受多种因素的影响，实践中往往倾向于打击犯罪而忽视人权保障。《刑事诉讼法》第12条的规定虽然吸收了无罪推定原则的内核，但是人权保障和无罪推定原则的理念没有深入到立法实践操作中，更没有深入人心，而正是这些诉讼理念的缺失和无效的适用致使没有其存在基础；（2）我国取保候审制度并不是本质上不具备保释制度所具有的功能和优点,而主要在于人们观念中的障碍。


通过以上两种理论的分析，本人同意第一种观点。随着我国经济、政治体制改革和司法制度改革的逐步深入以及联合国《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要国际法律文件的签署或批准、WTO 的成功加入,决定对刑事诉讼法进行再次修改,并将其作为人大批准《公民权利和政治权利国际公约》的前期准备工作之一。然而我国取保候审所有的缺陷并不是表层的缺陷，而是制度内在机理上的缺陷，不是靠简单的修修补补就可以达到该制度设置的本源目的的，而且有些缺陷是内在结构性缺陷，无论立法上如何进行修补，也很难适应我国现代法治的发展以及刑事诉讼的改革，尤其是现在庭审制度向着当事人主义模式发展，对抗制的倾向性越来越浓，取保候审制度难以与之相配。因此，我们必须要构建一种公开的、透明的保释制度，彻底清除国家主义的诉讼观念，真正确立以人权为核心的无罪推定原则，明确保释制度的权利性质，确立“非羁押为常态,羁押为例外”规则， 建立保释制度的救济机制和保障机制，树立正确的诉讼价值观，实现观念上的根本转变，以更好的完善我国的刑事法律体系和加快实现我国刑事诉讼民主化的进程。


（二）保释的具体构建


在构建我国的保释制度时，既要随着刑事诉讼法理论研究的深入而展开，也要随着我国民众对司法民主的要求而逐步推进。由于我国的立法传统跟大陆法系国家相似，各种刑事制度都是统一制定在刑事诉讼法中，所以对于保释制度的相关内容也应该专章在刑事诉讼法的条文中加以规定，在此基础上，本人拟对建立保释制度提出一些构想，以表达个人意见。


1.转变观念上的差异，明确保释的“权利”性质


要在我国具体构建保释制度，首先就要剔除传统上的“权力本位”思想，应该对审前释放犯罪嫌疑人、被告人的性质重新加以考虑，审前释放是归还本来就属于犯罪嫌疑人、被告人的权利，并不是赋予他们权利。在这一点上，还有赖于无罪推定原则的切实贯彻，虽然我国在刑诉法第12条中明确规定无罪推定原则。然而从现实操作来看，本着为顺利实现控制和打击犯罪的任务以及保护公民的人身财产利益不受侵犯，这条无罪推定原则没有从根本上加以贯彻实施。因而要转变观念，必须明确法律的根本任务和宗旨所在，实现刑事诉讼法的根本精神，才能落实保释的权利性质不被忽略。


2.保释的决定机关


在现行的国际司法实践中，无论是英美法系还是大陆法系国家，原则上都是把保释的决定权赋予法官。因为法官处于中立的裁判者地位，通常能够给予公正的决定，以防止侦控机关滥用保释决定权，方便自己的侦控。按照我国的国情，检察机关和公安机关如果在办案过程中把保释的决定权都要移交于法院进行处理的话，可能会影响到办案的效率，可以给予一定限制的保释决定权。但是如果两机关作出拒绝保释的决定时需要提交法官重新给予审查，以监督检察机关和公安机关为私利而不予保释。另外在法院应当设立独立的保释审查机构，将决定保释的法官与审理案件的法官区分开来，以免产生不公正的现象。


3.保释的适用范围


由于我国保释制度是以取消取保候审而建立，那么它的适用范围应当与其相衔接而不脱离独立规定。在这里我们可以借鉴外国保释制度的规定，以普遍保释为主再附加例外规定为辅，从而保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利得到有效的保护。对此，我国刑事诉讼法可以采取列举的方式，以明确规定不予保释的情形：（1）犯罪嫌疑人、被告人所犯为可能判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑的暴力性犯罪；（2）犯罪嫌疑人、被告人姓名或住所不明的；（3)有累犯前科记录的；（4）确有理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能会干扰证人作证或者毁灭证据的；（5）确有理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能会逃跑不出庭受审的；（6）确有理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能会重新犯罪的。上述几项列举中前三项是可以肯定的，后面几项中的“确有理由相信”还是存在很大的主观随意性，对此，本人认为可以从几个方面加以考虑，如犯罪嫌疑人、被告人被指控的犯罪的性质、其经济状况、家庭关系、社会关系、是否具有前科记录、是否具有酗酒或者吸毒记录等等。保释决定机关在考虑这些因素还是拒绝保释的，应当详细说明不予保释的原因并记录。


4.保释的方式


对于保释的方式，虽然我国取保候审中规定了两种方式有人保和财保，但对于建立保释制度还不足以发挥其应有的作用，借鉴国外对保释制度的规定的多种方式，我国可以予以采纳并按照我国的实际情况加以具体说明。


（1）财产担保


财产担保是由犯罪嫌疑人、被告人提供一定的财产以担保其能履行保释义务，获得保释的一种方法。我国对财产担保只规定以现金作为担保，这不足以适应保释制度的建立和发展，可借鉴英美法系国家将其他非货币财产用来担保的做法，可以规定以其它不动产抵押或者能够用货币衡量的其他财产来作担保，这样能保证对那些暂时不能提供现金担保但可以以其他非货币财产来担保的犯罪嫌疑人、被告人的公平。另外我国取保候审制度中规定了保证金的下限为1000元，并未规定上限数额，这会导致司法机关滥用权力致使一些符合保释条件的人因为不能负起过高的保证金而未能获释。国外也有明文规定禁止收取过高的保证金的规定，因此针对此种情况，我国刑事诉讼法应明确规定保证金的最高上限，并根据案件的具体性质和情况分类规定各种犯罪的保证金的数额，但是财产担保的方式也不能过多的采用，以免有些重罪犯罪嫌疑人、被告人想以此来获得人身自由为借口，而愿意付出更多的保证金来担保获释，我国应积极考虑各方面的因素综合对犯罪嫌疑人、被告人的情况作出决定。


（2）保证人担保


此种担保方式是由犯罪嫌疑人、被告人提出一名或者几名保证人担保其能履行保释义务而获得保释的条件。我国取保候审中虽然规定保证人的义务，但是对保证人未履行保证义务，致使犯罪嫌疑人、被告人逃跑的责任并未明确规定应承担何种责任。对此，在建立保释制度的过程中，应对保证人的保证义务和监督义务给予明确规定，保证保证人在保证期间能够认真履行自己的义务。若被保释人违反了义务，就视保证人没有履行保证义务，将取消保证人资格，并处以一定的罚款，若严重的构成犯罪的将会对其追究刑事责任。我国是一个强调人际关系的社会，保证人的作用不容忽视，因此能够结合保证人担保方式贯彻实施，对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利的保护将会起到很大程度上的帮助。


（3）其他保释条件


这里的条件包括具结保释以及其他附条件保释。其中具结保释适用于那些犯罪轻微且信誉较好只是不能提供保证人或者交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，由他们出具保证书保证其会履行保释义务，从某种程度上讲，适用此种方式可能存在一定的风险，但是如果适用得当，同样可以获得更好的社会效果，而且这种方式将会使更多的犯罪嫌疑人、被告人获得保释，使保释真正成为一项权利。这在英美法系国家的运用中得到了很好的体现。另外其他附条件保释可借鉴国外的做法加以考虑，这在上面介绍国外保释制度的内容时已详细说明。


5.保释的救济方式和制裁措施


有权利必有救济。我国刑事诉讼法并未规定被取保候审人对拒绝取保候审的决定不服如何进行救济，在将取保候审变为保释制度后，应当设立相应的救济措施。应当包括：第一、获得司法审查的权利。凡是人身自由受到限制或剥夺者，都应当有权申请法院公开进行审理，以确定对公民人身自由的限制或者剥夺是否合法、必要和适当。第二。对保释决定不服准予请求复审和上诉的权利。另外我国刑事诉讼法虽然对违反取保候审的人规定一些处罚措施，但是在司法实践中并未起到很好的作用，因此针对我国建立的保释制度，借鉴国外的有效措施，可以对违反保释义务的犯罪嫌疑人、被告人判处犯罪，如刑法中可增加潜逃罪或者藐视法庭罪，再与原来的罪名数罪并罚；也可以剥夺其保释的权利等等，这样，被保释人基于对加重刑罚的畏惧，将更好的遵守法律规定的义务，从而有效的防止潜逃，保证刑事诉讼的有效进行。


6.保释的保障运行方式


这方面，可以借鉴英国的相关规定，如建立保释支持机构或者保释服务监督机构，使法官在设立保释时，能充分考虑到社区、教育、医疗、警察等部门的评估意见，从而使整个社会能够参与到保释制度中来，更好的实现保释的非关押目的。如陈卫东教授所讲的，我们可以先选择一定的地区进行试点和培训，以扩大司法界和整个社会对保释制度的了解。


 河南省襄城县人民法院 丁伟