道德、法律与“人肉搜索”中的隐私权REN

武汉大学WTO学院教师、法学博士 罗 昆

　“人肉搜索”作为一种新的网络现象，一般是指将Google、百度等网络搜索引擎与人工搜索相结合，通过充分动员广大网民力量,集中网民注意力，在网络上搜索某一个人、某一件事的信息和资料，确定被搜索对象的真实身份并将其暴露于互联网世界之中的一种超强的搜索手段。这种搜索行为之所以被称为“人肉搜索”，主要是为了区别于传统的信息搜索和机器搜索，因为它把单纯从互联网上通过网页寻找信息来获取答案的行为，通过提问的方式指向了广大网民本身。“人肉搜索”在某种程度上代表着正义的声音，但与此同时也因其非理性而引发了一些争议甚至是纠纷和诉讼，其中最为核心的就是关于“人肉搜索”与被搜索对象的隐私权受到侵害的问题。

　　一、“人肉搜索”行为的特征分析

　 在探讨“人肉搜索”是否会构成侵害隐私权的侵权行为之前，有必要对“人肉搜索”行为的特征进行初步分析。概括而言，“人肉搜索”具有以下特征：

　第一，就行为方式而言，“人肉搜索”具体包含多种行为。首先，通过提问启动“人肉”搜索行为，即把被搜索对象的某些线索公布于网络上发动广大网民进行搜索以及提供相关线索；其次是广大网民参与搜索以及提供线索、分析整理相关线索，确定被搜索对象在现实生活中的真实身份以及相关信息；再次是把搜索结果公布于网络；最后，往往导致广大的网民对被搜索对象在网络上进行评论、谴责甚至在现实生活中进行骚扰、谩骂、恐吓以及人身攻击。

　第二，就行为主体而言，“人肉搜索”参与者众多。如前面所述及的，“人肉搜索”的参与者包括发起人、广大的参与搜索和提供线索、信息的网民以及在确定了被搜索对象并将其公之于网络之后参与评论、谴责甚至攻击的网民，除此之外，“人肉搜索”还涉及网络服务提供商，因为被搜索对象在网络上留下零星的信息片段最后被集中起来，离不开网络服务提供商提供的搜索服务；被搜索对象的个人真实身份和相关信息被公布于网络，也离不开网络服务提供商；最后，网民对被搜索对象的骚扰、攻击等也可能通过网络实施。只是，网络服务提供商的参与是被动的，是通过广大网民利用其提供的服务而参与进来的。

　第三，就行为后果而言，“人肉搜索”行为的后果非常严重。被搜索对象的真实身份被公布之后，往往面临网络虚拟世界和现实世界的双重攻击和骚扰，最后感受到严重的精神压力，个人甚至是家人的生活安宁受到破坏，有的还受到人身攻击。“死亡博客”案中的王菲一度在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件。在现实生活中，王菲父母住宅多次被人骚扰，其工作单位也因被骚扰将王菲辞退。因此，“人肉搜索”的后果可能是人格权受到侵害，也可能还有财产权受到侵害；受害人可能受到精神损害，也可能还有财产损失。

　二、“人肉搜索”侵害隐私权的责任认定

　笼统地说“人肉搜索”侵犯网络隐私权是不准确的。在认定“人肉搜索”引发的相关侵权责任时必须区分不同参与者的不同的行为，主要有以下几点需要把握：

　首先，单纯的评论是不会构成侵犯隐私权的。虽然我国法律以及相关司法解释尚未对何谓隐私权下一个定义，但是学理上和司法实务上还是有一些基本一致的看法。一般认为，隐私权所保护的内容，是与公共利益无关的私人生活领域，包括私人生活的安宁、私人信息、私人活动以及私人空间。“人肉搜索”侵害被搜索对象的隐私权，主要是擅自公开、传播他人的私人信息，例如将他人的相片、电话号码、工作单位、家庭住址等；以及侵入他人的私人生活空间，破坏他人私人生活的安宁权。这里的私人空间包括现实世界和网络虚拟世界的私人生活空间。就先后顺序而言，是先有私人信息的被公开和传播，后有私人空间的侵入和私人生活安宁的被破坏。因此，可能构成侵害隐私权的主体不仅是将被搜索人的真实身份和相关信息公布于网络的人，还包括进行传播的人，以及事后对被搜索对象进行骚扰、攻击致使其私人生活安宁受到破坏的人。然而，单纯的就涉及被搜索对象的某一事件进行评论甚至是谴责被搜索对象，原则上都与侵犯隐私权无关。至于最先发动“人肉搜索”的发起人是否会构成侵犯隐私权，笔者认为应该区分三种情形：对于只是提出问题而网友自发的开展人肉搜索的，应该不构成侵害隐私权；对于提出问题并号召网友开展人肉搜索的，应该认为与侵害隐私权的“人肉搜索”行为有一定的关系并适当承担责任；对于提出问题并悬赏进行“人肉搜索”的，应该认为其对他人隐私权受到侵害负主要责任。

　其次，网络服务提供商就“人肉搜索行为”侵害他人隐私权是否应该负责，仍然应当采用过错责任的归责原则，适用一般侵权行为的构成要件。网络服务提供商如果具有过错就应该承担赔偿责任；反之则不需要负责。认定网络服务提供商是否具有过错，其中一个焦点问题就是其作为经营者是否有义务审查其公开、传播、搜索的信息内容的合法性。这一问题就其本质而言，实际上是一个利益衡量的问题。在考虑网络服务提供商责任的时候，首先必须要看到网络在社会生活中的重大作用。一个社会要进步要发展，必须要鼓励信息的传播。如果给网络服务提供商强加过苛的审核义务，网络经营者对于信息传播就可能持十分谨慎和保守的态度。如果信息的性质具有争议，那么网络经营者就可能拒绝进行传播，这样的后果可能对于信息传播造成重大妨害。从现有的技术水平上看，网络服务提供商尚无法自动对网络上的信息进行审核；而如果通过人工来审核，由于有的网站每天有数十万条帖子被无数网友上传，要对这些帖子的内容全部进行审阅，一是无疑会大大加大网络服务的运营成本，二是会严重影响信息传播的效率。因此一般认为，网络服务提供商原则上对网络上传播的信息是没有审核义务的，也不能据此认定网络服务提供商具有过错。判断网络服务提供商是否具有过错，是在网上出现侵害他人隐私权的信息之后，网络服务提供商是否就当事人的要求及时删除。一旦受害人提出要求并提供初步的证据要求删除该信息，网络服务提供商则必须立即进行更正、删除，对暴露隐私的信息通过屏蔽、删除等手段阻止这些信息的再传播。如果在当事人提出要求之后，网络服务提供商在规定的时间内怠于采取积极措施的话，应该被认定具有过错并承担侵权责任。

　再次，“人肉搜索”出现错误导致某毫不相干的人被“误杀”时的责任认定更加复杂。例如四川绵竹范晓华被“人肉搜索”错误地当作“在绵阳五一广场搭建救灾专用帐篷并恶意伤人”的彼范晓华，每天接到数不尽的谩骂，最后不得不动用官方途径辟谣。在这种情况下，既构成侵犯隐私权又构成侵犯名誉权。因为一方面，此范晓华的私人信息被真实地披露，其生活安宁也受到破坏，因此仍然可能构成侵犯隐私权；但是另一方面，此范晓华并未实施擅自占用救灾专用帐篷并恶意伤人的行为，“人肉搜索”错误的将此范晓华当作彼范晓华构成对此范晓华的侮辱和诽谤，构成侵害名誉权的侵权行为。

　最后，鉴于“人肉搜索”行为侵害他人隐私权的行为后果的多样性以及严重性，应该根据实际情况允许受害人主张损害赔偿和停止侵害等侵权责任。由于责任主体的广泛性和行为方式的特殊性，导致责任主体的认定十分困难。这样的话，受害人向广大网民主张损害赔偿的现实可能性较低；除非有确凿证据能够证明某一加害人实施了某种侵害隐私权的行为。停止侵害的责任可以向网络服务提供商主张，如果由于网络服务提供商怠于停止侵害造成受害人损害扩大，受害人可以向网络服务提供商主张损害赔偿。

　 三、道德与法律对“人肉搜索”的评价冲突

“人肉搜索”在很大程度上是符合道德的要求的，“人肉搜索”的每一次激情爆发都是因为其充当了实现正义的手段；而被搜索的目标对象往往在道德上具有可非难性，毕竟，“人肉搜索”发生偏差的情形并不多见。但即便如此，“人肉搜索”却可能因为侵犯了被搜索对象的隐私权而构成侵权行为，在法律上面临否定性评价。之所以会出现道德和法律的评价不一致的现象，是因为人肉搜索这种实现正义的手段存在两个方面的问题：第一，“人肉搜索”的非理性违背了现代法治社会讲求的程序正义。“人肉搜索”远离了维护社会道德、社会公正所需的理性和中立，很难摆脱被人诱导后的偏听、偏信。这一制度本身并没有为被搜索对象留下任何申辩和自身纠错的机会，更不是一种合理的、严肃的纠纷解决方式。第二，即使被搜索对象在道德和法律两个层面均受到否定性评价，那么普通网民的评论和谴责只能停留在舆论的范围；不能以普通网民的骚扰或者攻击的方式来代替其承担法律上的责任，因为法律责任的责任范围、责任方式等问题在法律上都有明确的规定，也有专门的强制执行机关。

　但是，这种不一致并不总是存在。一方面，“人肉搜索”的最终目标直指被搜索对象在现实世界的真实身份，实际上“人肉搜索”侵害的隐私权与我们往常所言及的隐私权并无多少区别（所谓的“网络隐私权”应该是指网络空间的隐私），因而隐私法律制度中关于隐私权的限制也是可以适用于网络环境下“人肉搜索”行为的。如果是为了维护国家利益、社会公共利益而对自然人的隐私进行披露、侵入，并不构成侵犯隐私权。“人肉搜索”如果符合国家利益和社会公共利益，那么此时道德和法律对人肉搜索的评价将是一致的。另一方面，我们说法律和道德在一般情况下对“人肉搜索”的评价不一致，但是法律对人肉搜索进行否定性评价并不意味着对被搜索对象就是进行肯定评价。在对待被搜索对象的态度上二者也还是一致的。

“人肉搜索”的法治维度

北京大学公众参与研究与支持中心助理研究员 田飞龙

“人肉搜索”作为中国转型期公民社会和政府结构“双重不规范”条件下公民生活的替代性机制具有正当性，其公益化发展趋势及前景有利于克服自身的一些缺陷，并刺激中国公民社会的发育和法治文明的提升。重要的是给“人肉搜索”一个适度合理的法治框架，使得“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民自由和个人隐私。“人肉搜索”的社会功能和规范化需求因此成为当代互联网制度文明发展的一个重要挑战，因此也是契机。这是互联网文明发展进程中必然产生的现象，没有必要做过多的联想，产生过多的惊恐，以我们的智慧和制度理性足以实现对它的合理引导与规范。

　“人肉搜索”的规范化需求就是“人肉搜索”的法治维度。互联网技术及日益发达的讨论性社区提供了“人肉搜索”的技术基础和虚拟社会基础，法治框架所要提供的则是它所需要的法律基础。首先是立法的层次，国家应该对“人肉搜索”涉及的侵权问题提供基准，通过将“人肉搜索”行为类型化而对参与主体配置不同的权利和义务，比如窥探隐私型和公共事件型的二分法就可以作为参考。其次是执法和司法环节，这是具体适用法律的环节。当然，由于互联网管理的技术化和专业化程度都很高，因此可以通过行政法规或规章设置更加具体的法律基准。这样建立的网络法律框架就将网络社区置于可控的法律秩序之下，不仅提供了各方参与者具体的行为预期，而且有利于为受害人提供具体、及时、有效的法律救济，防止“人肉搜索”的正向功能被不适当地抵消。除了需要给这一新的模式提供基本的法律框架之外，我们还应该根据网络社区的具体特点，鼓励网络社区的自治管理。网络虽然是虚拟社区，但由于现在的公民已经没有时间、精力乃至兴趣参加实体化的公共活动，因而在闲暇之余通过互联网的便利平台参与网络社区生活反而具有更大的日常性和普遍性，所以网络社区也存在一个秩序指向的社区建设问题。具体做法可以是，在网络社区备案时要求提交基本的社区自治方案，并鼓励发展网络社区自律组织。当然，这里还有很多技术性的问题需要更加深入的研究。

隐私权保护范围之厘定

北京邮电大学网络法律研究中心主任、研究员 刘德良

　从已经出现的“人肉搜索”事件中可以发现，大都涉及将被搜索人乃至其家庭成员的姓名、家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息公布于网络论坛上的现象。由于立法不明确及隐私含义呈现出地域、文化和学科差异，因此，人们对这种公布他人个人信息的行为的法律性质及如何保护被搜索者的隐私权等问题存在严重分歧。

　在我国，法学上的主流观点认为，隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，由此，未经允许擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来，只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布主体个人信息的行为，都是一种隐私侵权行为。而隐私及构成隐私侵权的一个关键要件就是主体的主观愿望，即不愿意让他人知悉，凡是主体不愿意让他人知悉的个人信息都是隐私；凡是违背主体意愿公布或刺探其个人信息的情形，除了特别情形外，都属于隐私侵权行为。只要不是向不特定的社会公众公布，主体在将自己的某种个人信息向特定个人或群体披露后，对其他个人或群体仍然享有隐私权。因此，如果其他人未经许可擅自公布其个人信息的，仍然构成隐私侵权。按照这种见解，“人肉搜索”中未经许可而擅自公布被搜索者的所有个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。笔者认为这种观点值得商榷。理由如下：

　一、并非所有的干扰信息都与人格尊严有直接关系，故而都应该被纳入到人格权或隐私权的保护范围。

按照与主体的人格尊严有无直接关系，个人信息可以分为两类：一类是与人格尊严有直接关系的个人信息，如裸照、性生活、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息；另一类是与人格尊严没有直接关系的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等个人信息。一般来说，对于诸如裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息一旦公布或被他人知悉，即使不考虑后续的滥用行为，往往也会对主体的人格尊严或精神造成伤害。而像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息与人格尊严没有任何直接关系，完全是某主体特定时期与外界交往所不可或缺的信息，尽管它们也具有个人属性，但是，公布或知悉这些个人信息并不会对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损害。实践中，对个人造成损害的往往是在获悉这些个人信息后的滥用行为。因此，公布个人信息和对个人信息的利用是两个完全不同的问题。事实上，像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息仅仅被他人知悉，或知悉后不被滥用，完全符合这类信息的功能，即有利于正常的社会交往，对主体不会造成任何危害或损害。关于这一点，我们也可以从许多人愿意通过印制和向他人发放记载有自己个人信息的名片的现象中得到印证。我们之所以给别人名片，就是希望今后能够据此进行正常的联系。由此可见，应该区分对个人信息的公布行为与对个人信息的利用行为，二者是两个完全不同的问题。即使有人知悉并利用了主体的这些个人信息对主体进行侵害，那也是对个人信息的滥用行为，其所侵害的是主体的其他权益，而非隐私权本身，如利用电话号码电话骚扰或发送垃圾短信的行为侵害的是主体的通信自由而非隐私权，知悉主体的家庭住址后到其家门前示威或向其门上泼墨水等行为，侵害的是主体的安宁权或物权而非隐私权等。实际上，一般人之所以不愿意自己的某些个人信息，如电话、家庭住址、工作单位被他人知悉，恰恰是害怕知悉后的滥用行为可能会给自己造成其他伤害。可见，主流的观点不仅忽略了两种不同性质的个人信息，也混淆了对个人信息的公布行为与后续的对个人信息的利用行为。

　二、在既有“人肉搜索”事件中，被公布的电话号码、家庭住址、工作单位或就读学校等个人信息在被“公布”于网上之前早已被许多不特定的人知悉了（且不说我们的许多同事、朋友都知道我们的这些信息，除此之外，由于我们在多种场所下都要填写包含有这些个人信息的表格，因此，我们根本不知道、也无法知道自己的这些个人信息被知悉和传播的范围）。如此，按照主流观点，一旦某些个人信息被不特定的人知悉或向不特定的人公布后，主体就对这些个人信息丧失了隐私权。这样，如果认为再把这些（已经被不特定的他人知悉的）个人信息“公布”于网上的行为构成隐私侵权的话，在逻辑上将难以自圆其说。

　三、无论是社会公众针对特定自然人行为所进行的正当评价或曰言论自由，抑或是对其进行舆论监督，该特定自然人的某些个人信息都是构成社会公众言论自由和舆论监督的基础。

因此，基于言论自由和舆论监督而对特定自然人的某些个人信息的使用是正当的和必须的。如果按照主流观点，势必会剥夺社会公众的言论自由和舆论监督权。当然，强调言论自由和舆论监督的正当性，并不意味着基于言论自由和舆论监督就可以完全不顾及个人隐私和人格尊严。一般来说，像性生活、裸照、生理缺陷、恋爱史等个人信息属于其一般自然人的隐私，即使是基于言论自由或舆论监督，一般也不得擅自披露、传播和利用这些个人信息。