内容提要: “人肉搜索”中公开的个人信息，属于隐私权的范畴，但不必采“网络隐私权”和“非法隐私”的概念。受害人要求保护其隐私权，可以主张人格权请求权，此时应类推适用物权请求权制度，而不是禁令制度。此外，受害人主张人格权请求权时，其违法性的判断应当采结果不法说，并进行利益衡量。
网络给我们的生活带来了诸多的便利。但正如西谚所说，“每个硬币都有两面。”网络在给人们带来方便的同时，也给人们带来了烦恼，“人肉搜索”就是一例。“人肉搜索”有广义和狭义之分。其中，广义的人肉搜索，是指通过问答的形式来实现的信息共享。而狭义的“人肉搜索”，是指通过在网络社区集合广大网民的力量，追查某些事情或人物的真相，并将其曝光。就法律人而言，我们关注的更多的是狭义的“人肉搜索”。在狭义的“人肉搜索”中，存在三方当事人，即提供信息交流空间的网络服务商（ISP）、信息征集者和信息的提供者[1].从已经发生的纠纷来看（如王菲案），“人肉搜索”中主要涉及隐私权的侵害问题。笔者拟从人格权请求权的角度来探讨其中的隐私权保护问题。
一、个人信息纳入隐私权客体范围的必要性
在“人肉搜索”的纠纷中，受害人请求网络服务商删除相关的信息，并采取措施避免类似信息再度被上传，其可以借助人格权请求权制度来实现。当然，受害人主张此种权利的前提是，他必须享有人格权。在实践中，“人肉搜索”所公布的部分内容属于个人信息（如电话、家庭住址、工作单位、学习单位等），而个人信息是否属于隐私权保护的范围值得探讨。
“隐私权”概念的产生最早要追溯到美国学者沃伦（SamuleD.Warren）和布兰代斯（Louis D.B randeis）于1890年在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文[2].后来，这一概念在世界范围内得到认可，这可以说是人类生活的共同需要使然。但是，个人信息是否是隐私权的客体，则是众说纷纭。笔者认为，隐私权保护的范围应当包括个人信息，理由在于：第一，个人信息是自然人不愿意他人知晓的信息，至少是不愿意所有人知晓的信息，它可以被纳入私生活秘密的范围。第二，个人信息被纳入隐私权来保护，也可以避免法律过分复杂化。如果个人信息不被纳入隐私权，这就要求创设新的制度来解决个人信息的法律定位问题，从而增加法律的复杂性。在这里，我赞同英国的一句谚语，“老路是安全的路”（The old way is the safe way.）。
这里笔者还想顺便对“网络隐私权”和“非法隐私”两个概念表示一下态度。在“人肉搜索”的情况下，或许大家会提出，受害人实际上是基于所谓的“网络隐私权”受到侵害，而主张人格权请求权。按照一般的理解，网络隐私权，是指自然人在网络上享有的隐私权。不过，我认为“，网络隐私权”的概念是没有必要的，理由在于：第一，概念的创设应当具有实质意义，能够解决实际问题。正如奥康剃刀所揭示的，“如无必要，勿增实体”。“网络隐私权”概念的创设并没有实质的价值，因此是没有必要的。第二，法律的适度抽象性的要求。法国著名比较法学者勒内达维德曾言，法律“需有足够的概括性，以针对一定类型的情况，而不是如同法官的判决那样，仅仅适用于特殊情况。[3]”至少从立法角度来看，“网络隐私权”概念会使得法律过分具体，不符合大陆法系立法技术的需要。
另外，在“人肉搜索”的情况下，信息征集者可能是要公布他人实施违法行为的信息，并希望征集该他人的信息。例如，交通肇事者逃逸，受害人用手机录下了其逃逸的场景，并传到网上，进行“人肉搜索”。此时，有学者通过“非法隐私”的概念，来解释这一问题，认为此时交通肇事者享有的是“非法隐私”，而“非法隐私”不是隐私权的客体。所谓的“非法的隐私”，被解释为是违反法律规定或违背社会公德的隐私[4].赞成“非法隐私”概念的学者认为，非法的隐私原则上不属于隐私权保护的范围。不过，我认为，“非法”（即违法性）并不应当用于对“隐私”的评价。违法性是指法秩序对特定行为所作的无价值判断，或者说是对特定行为所作的否定性评价[5].隐私并不是违法性所评价的对象。当然，否定了“非法隐私”的概念，并不意味着创造该概念所意欲解决的问题，就无法得到解决，其所要解决的问题可以通过后文所要谈到的利益衡量来解决。
二、物权请求权的类推适用
在“人肉搜索”的情况下，受害人可能希望网络服务商或者信息公布者删除相关的信息，并避免类似信息再度被上传，这实际上是可以主张人格权请求权中的排除妨害请求权和消除危险请求权。问题在于，此时是应当类推适用物权请求权的相关规范，还是类推适用知识产权法上关于“禁令”的相关规范？
物权请求权制度是绝对权请求权的一种，它是大陆法系国家的重要制度，其创设的目的是为了强化对物权的保护。我国《物权法》第34、35条确立了物权请求权制度。该制度的确立不仅有利于物权的保护，而且使得类推适用于人格权的保护成为可能。物权请求权制度包括三个具体的内容：原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权[6].考虑到人格权与物权的不同，物权请求权制度中仅有排除妨害请求权和消除危险请求权可以类推适用于人格权的保护。
与大陆法系的绝对权请求权类似的，是英美法系的禁令（injunction）制度。禁令，是禁止实行或持续违法作为、不作为的法院命令[7].禁令和其他衡平法救济方法一样，由法院裁量给予，诉讼当事人并不能作为权利来请求。禁令可以适用于已经发生的持续侵权，也可以适用于即将发生的即发侵权。为了履行WTO体制下的《与贸易有关的知识产以协议》（TRIPS协议）第50条的规定，我国《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条以及若干司法解释上确立了适用于知识产权侵权的诉前禁令制度。在人格权遭受侵害或者可能遭受侵害的情况下，受害人主张人格权请求权，似乎也可以通过类推适用诉前禁令制度来实现。
不过，我认为，在“人肉搜索”的情况下，受害人主张人格权请求权，应当类推适用《物权法》第35条的规定，理由在于：第一，我国立法和理论中“大陆法为体、英美法为用”的一贯立场，要求我们尽可能运用大陆法系的制度。既然可以通过类推适用物权请求权制度，就没有必要运用英美法系的制度。第二，禁令制度源自英美法系，该制度与我国大陆法系的概念规则体系多有抵触。如果类推适用禁令制度，就会带来很多解释上的困难。例如，在类推适用诉前禁令时，是否要求违法性要件；受害人是否必须同时提起损害赔偿诉讼等。
三、人格权请求权中的违法性要件
从比较法上来看，行使人格权请求权的要件之一是违法性要件，而不要求相对人具有过错[8].基于这个理由，我也赞成侵权责任法立法中过错与违法性的区分，否则，就会构成民法体系内部的不一致。
在“人肉搜索”的情况下，受害人要行使人格权请求权，也应当满足违法性要件。这就是说，受害人要主张，对其人格权的妨害是违法的。违法性的认定理论主要有两种：一是结果不法说（Erfolgsunrecht），即在侵害权益时，不需要对违法性进行验证，权益侵害本身就征引了违法性，加害人应当证明违法阻却事由的存在。二是行为不法说（Handlungsunrecht），即在故意侵权的情况下，违法性仍然通过权益侵害来征引；而对于过失侵权行为，只有行为人违反了具体的法律上的行为规则，或者违反了一般的注意义务，才应当认定其行为的违法性。考虑到排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件，人格权请求权要件之中的违法性判断应当采结果不法说，而不能采行为不法说。因为采行为不法说，就要求相对人违反了注意义务，从而导致实质上要求相对人具有过错。
另外，人格权的权利界限模糊性和人格权的可克减性要求，在行使人格权请求权时，违法性的判断还应当进行利益衡量。在“人肉搜索”案件中，也应当进行此种利益衡量。前述“非法隐私”概念所要解决的问题，实际上可以通过此处的利益衡量来解决。例如，在对交通肇事者进行人肉搜索时，虽然交通肇事者的隐私被侵犯，但是，为了保护受害人的权益，不应当认定违法性的存在。
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注释:
[1] 刘德良.《网络时代的民商法理论与实践》.人民法院出版社，2008年版.第306-307页。
[2] 王利明“.隐私权内容探讨”《.浙江社会科学》.2007年，第3期。
[3] [法]勒内达维德.《当代主要法律体系》.漆竹生译.1983年版.上海译文出版社，第88页。
[4] 梁慧星，廖新仲.“隐私的本质与隐私权的概念”.《人民司法》.2003年，第4期。
[5] H.C.Nipperdey，Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in:Karlsruhe Forum 1959，S.3.
[6] 周友军.“我国物权请求权制度的解释论”.《社会科学研究》.2007年，第3期。
[7] [日]望月礼二郎著《.英美法》.郭建，王仲涛译.2005年版.商务印书馆，第266页。
[8] 龙显铭.《私法上人格权之保护》.1958年版.台湾中华书局，第4-5页。（北京航空航天大学法学院·周友军）
