一、引言
发回重审制度是指二审人民法院经过审理，认为原审判决认定事实不清，证据不足，或者违反法定程序可能影响案件的正确判决的，由二审人民法院撤销原判决，发回原审人民法院重新审理的一种诉讼制度。它作为二审法院对一审法院的一种审级监督方式，在保证审判质量、维护司法公正具有一定的积极意义。然而，纵观我国法律以及司法解释，除在《民事诉讼法》第四十一条第二款作了“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”的模糊的原则性规定外，对发回重审案件如何进行审理，几乎没有作任何具体的规定。这就给一审法院对该类案件的审理带来了较大影响。由于各法院在审理时适用的诉讼程序不尽相同，这在一定程度上也严重损害了国家法律的统一性和稳定性，损害了人民法院的权威。下面，笔者结合自己对该类案件的审理经历，拟就发回重审案件审判实践中所遇到的问题谈谈自己的看法和意见，以期对完善相关立法作出自己的应有贡献。

二、存在的问题及解决意见

（一）发回重审阶段，原告能否变更诉讼请求

近日，笔者在审判实践中遇到一起案件被发回重审后，原告在法院重新指定的举证期限内提出变更诉讼请求的申请。在对原告的该项请求进行审查时，出现了两种不同意见。

一种意见认为，该案已经过一审、二审，在发回重审阶段，原告变更请求显然不当。即便原告的请求有错误，也应由其承担不利后果。

另一种意见认为，发回重审应该严格按照《民事诉讼法》第四十一条的精神，严格适用一审程序，就应当准许原告变更自己的诉讼请求。

对此，笔者支持第一种意见。根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，发回重审的案件应当属于以下三种情形：（1）、认定事实错误；（2）、认定事实不清、证据不足；（3）、违反原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。因此笔者以为，既然是发回重审，原审法院就应当只征对原审中可能存在的以上情形进行审理、判决。当事人变更诉讼请求显然就不是审查目标，应当不予准许。

（二）发回重审阶段，被告能否提出管辖异议

笔者在审判实践中也遇到这样一起案件，该案被发回重审后，被告提出管辖权异议。在对其管辖权异议审查时出现了两种不同意见。

第一种意见认为，对被告的管辖权异议应予采纳，其理由是：依据《民事诉讼法》第四十一条及相关司法解释之规定，案件被发回重审后，原审人民法院仍应适用第一审程序。第一审程序的相关法律规定，如管辖问题、起诉、答辩期限、管辖权异议等，仍应适用于重审案件。基于此，对该案被告提出的管辖权异议成立的，应依法裁定将案件移送有管辖权的法院进行审理。

第二种意见认为，对被告的管辖权异议应予驳回。其理由是，虽然《民事诉讼法》第三十八条规定了当事人对管辖权提出异议的权利，但该案被告在原审提交答辩状期间放弃了法律赋予的提出管辖权异议的权利，这是对自己诉讼权利的一种处分。此外，最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议问题的批复》的有关规定，对其他民事案件应具有溯及力。故此，应依法裁定驳回被告的管辖权异议。

笔者同意第二种意见，理由大致相同。需要说明的是，在发回重审阶段再进行管辖异议的审查，将严重影响案件的诉讼效率，增加当事人诉累。试想，要是管辖异议成立，案件将被移送其他法院审理，前期两级法院的审判工作将成为多余。

（三）发回重审阶段，是否需要重新指定举证期限

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项的规定，人民法院在民商案件的二审程序中，对于原判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的案件，可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。对于因事实不清，发回重审的民商案件，一审法院是否应当对双方当事人重新指定举证期限，法律对此没有相应的明确规定。审判实践中，对因事实不清发回重审的案件如何确定举证期限主要存在三种观点：

第一种观点认为，既然发回重审是按照一审程序重新审理，就应当严格地按照一审程序要求双方当事人重新举证、在法定期限内申请鉴定、申请法院调取证据、申请证人出庭并在双方当事人不能协商一致的情况下，指定不少于30日的举证期限。

第二种观点认为，虽然是发回重审，但案件终究已经历了一次一审程序，当事人已经在原一审程序中享有了法律赋予的全部举证权利，因此无需再按照一审程序的要求重新举证，自然也不需确定举证期限。

第三种观点认为，在发回重审阶段，重新指定不少于30日的举证期限尤为必要，只是该举证期限原则上仅限当事人收集新证据之用。如果双方再此期间收集的证据经审查不属新证据的，一概不予采信，不作为今后判案的依据。这样，，即给予当事人一次重新举证的机会，也不违背《证据规定》的立法本意。

笔者同意第三种意见，最高法院的《证据规则》相应地规定了当事人的举证责任及举证不能的法律后果，原、被告双方以及人民法院都应当严格按规定执行。对在举证期限内不积极举证的当事人，理应承担不利的后果。在发回重审阶段，原则上当事人都不应该再享有举证权利或举证权益，除非其提供的证据属新证据。因此，我主张重新给予当事人新的举证期限，旨在再次给予双方提供新证据的机会，以使案件得到公正判决。

三、结语

综上所述，在发回重审案件应当适用何种程序、如何进行审理等方面，我国的民商事诉讼立法还存在真空地带。以上阐述，笔者旨在抛砖引玉，还望各位学界同仁进行积极的探讨，为统一人民法院在审理该类案件方面的操作规范作出自己的贡献。

 四川省成都市温江区人民法院 覃刚 吴廷军