【内容摘要】刑事案件中的量刑问题在近几年愈来愈引起社会各界的关注，广大人民群众希望量刑能够体现公平与正义，因而法院内部量刑改革也正在进行之中，最高院下发量刑规范化指导意见进行试点，量刑程序已经纳入庭审范围。针对这场改革笔者仅从一名法院工作人员的视角，以社会热点问题和司法实践为切入点分析了量刑不均衡的原因，指出了改革中可能出现的问题，并提出了一些粗浅的建议，以期能对完善量刑改革提供一点参考。

    最高法院院长、党组书记王胜俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建设工作会议上强调，要进一步在完善有利于确保司法公正、廉洁的机制上下更大的功夫。强调了四个方面的工作，其中之一便是进一步规范裁判权的行使，减少和预防自由裁量中的违法违纪行为。在刑事司法的各项活动中，与犯罪人关系最直接，就是人民群众最关心的量刑问题。审判实践中的“宽严相济”刑事政策能否在案件最终处理最终得以实现，量刑亦是个至关重要的环节。我国是成文法国家，立法者制定刑法时已经为形形色色的犯罪匹配了适当的法定刑。然而在司法实践中案件事实复杂多样，瞬息万变，法律的有限性决定了刑法不可能囊括全部的量刑的问题，必然存在许多情况法律没有规定或规定笼统，甚至某些情况下，法律为适应惩罚犯罪的需要，特意作出了一种灵活、弹性的规定。在此情形下，司法人员如何以刑事政策为指导，正确运用自由裁量权，恰当、合理为犯罪人处以刑罚就成为亟待解决的问题。

    一、司法实践视野下的量刑现状

    （一）社会热点透视量刑现状

    曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。

    （二）法院数据统计透视量刑现状

    注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。

    从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。

    二、量刑不均衡原因分析

    （一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。

    法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。

    （二）技术方法层面：量刑方法简单化。

    如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]

    （三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。

    司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。

    （四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。

    中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。

    当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]

    三、量刑程序改革存在问题

    由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。

    （一）法官思想认识不到位

    法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。

    （二）量刑均衡目标定位含糊

    尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。

    四、完善与建议

    （一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑

    近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]

    （二）合理确定量刑均衡的目标

    任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院发布的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。

    （三）多层次的量刑审查机制

    为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。

    其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼代理人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。

    再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。

    最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。

    从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。

    注释:

    [1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。

    [2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

    [3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。

    [4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

    [5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

    [6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。

    [7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

    [8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。

    [9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。

    [10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

    [11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

    参考文献：

    [1]邓重魁：《量刑程序研究》[D]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

    [2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[M]法律出版社2003年版，代序第7页。

    [3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[J]载《人民司法》2003年第1期。

    [4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[D]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

    [5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[M]武汉大学出版社2003年版，第8页。

    [6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[J]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。

    [7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[M]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。

    [8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[J]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。

    [9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[J]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。

    [10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[M]张雁深译，商务印书馆,1997年版。

    [11] 马克昌:《比较刑法原理》[M]，武汉大学出版社,2003年版。

    [12] 刘星:《法律是什么》[M]中国政法大学出版社,1998年版。

    [13] 陈瑞华:“定罪与量刑的程序关系模式”[J]载《法律适用》,2008年第四期。

    [14] [美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》[J]，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月版。

 西安铁路运输法院  佘莉