[内容摘要]：刑事审判包含定罪与量刑两个方面。定罪准确，量刑不当的话，同样严重地损害司法的公正性。由于一直受重定罪轻量刑的观念的影响，我国没有专门的量刑程序，定罪与量刑程序合一。如何确保量刑准确，这已经成为实务界和理论界都关注的热点和难点问题，因而有重要的研究价值。
　　[关键词]: 量刑不当 量刑听证 改革 重构

　　就目前我国司法实践而言，在许多刑事案件中，被告人多以量刑不当为由提起上诉，检察机关亦以此为由提起抗诉。被告人或检察机关往往对定罪无异议，但对量刑不服。之所以会如此，一个重要的原因在于量刑裁决是由法院单方面作出决定的，定罪与量刑不分，重定罪轻量刑，被告人及检察机关都难以对量刑施加影响。

　　一、我国量刑制度存在的问题

　　我国属于大陆法系国家，因而在量刑程序上具有大陆法系的一般特点，即一般来说，大陆法系实行定罪与量刑合一的制度，没有专门的量刑程序。对于这种定罪与量刑合一的程序，学者多有质疑之声。例如，德国有学者就认为：“将两个独立的法律问题混合在一起不妥”。i[①]同样，在法国，也有学者认为：“1993年1月，法国提出把定罪与量刑严格分开。有些证据只能作为量刑证据，而另一些证据只能作为定罪证据。不能将证据重复使用，也不能将证据在不合适的地方使用。定罪权赋予陪审员，量刑权赋予法官。”ii[②]由于我国也没有确立专门的量刑程序，因而我国的量刑制度也同样存在一些值得我们认真思考的问题。

　　（一）控辩双方参与量刑不充分

　　在定罪与量刑合一的模式中，控方和辩方参与量刑都不充分，对量刑判决的影响也很小。特别在死刑量刑程序中，合议庭往往要把案件提交给审判委员会，由审委会来决定是否对被告人适用死刑。正如我们所熟知的那样，一般来说，审委员讨论案件并没有控方和辩方的参与，实行的是一种书面审理的方式。控方和辩方对死刑量刑的影响仅仅局限于庭审调查时向法庭提交的量刑方面的证据以及在庭审辩论时就就被告人的量刑进行的辩论。而在这两个阶段，控辩双方也并未专门就死刑量刑提交证据及进行辩论，就量刑提交证据和进行辩论的行为只是定罪过程中的附属行为而已。因此，控辩双方对量刑的参与程度实在有限。

　　控辩双方参与量刑不充分的弊端是显而易见的：第一，控辩双方参与量刑不充分导致量刑过程的秘密化。例如在死刑案件中，一般来说，控辩双方不参与这个程序，也没有其他民众参与旁听，是否对被告人适用死刑完全由法院单方面以一种书面审理的方式决定，而这个程序是不对外公开的，极具秘密性的特征。第二，控辩双方参与量刑不充分，既导致检察机关的指控权行使不充分，也导致辩方难以就量刑问题进行充分的辩护。控方的指控权应该既包括指控犯罪的权力，也包括量刑建议的权力；相应的，辩方的辩护权既包括就定罪方面的辩护权，也包括就量刑方面的辩护权。第三，在刑事案件中，尤其在死刑案件中，控辩双方参与量刑不充分违背了国际公约中关于作出死刑判决应该确保程序的正当性的要求。《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款规定：死刑这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有根据明确和令人信服而且对事实没有其他解释的余地的证据而对被告定罪的情况下，才能判处死刑。”

（二）被害人对量刑难以施加影响

　　一般来说，由于我国的量刑程序没有被害人参与，故被害人难以对量刑施加有效的影响。就我国目前而言，不要说被害人对量刑难以施加有效的影响，就算在定罪方面，被害人的影响也是极为有限的。

　　事实上，被害人参与量刑程序具有积极的意义：第一，被害人参与量刑程序符合加强对被害人权益进行保护的国际潮流。二战之后，世界许多国家纷纷加强对被害人权益的保护，承认被害人的利益与国家的利益是不完全重和的，甚至很多国家因此而承认被害人乃是诉讼中的一方当事人，而让被害人参与诉讼程序则是其作为当事人的重要体现。第二，被害人参与量刑程序是构建合格的法庭的需要，也是正当法律程序的要求。在量刑问题上，一般来说，被害人都会有自己的看法，例如被害人可能会要求法院对被告人进行重判，当然在某些情况下也可能相反。

（三）对酌定的量刑情节考虑不充分

　　影响量刑的情节除了法定的量刑情节外，还有酌定的量刑情节。虽然酌定的量刑情节属于法官自由裁量的范畴，但对正确适用刑罚起着重要的影响。一般来说，酌定的量刑情节包含以下几方面的内容：（1）表明社会危害性的酌定量刑情节，其中包括犯罪的对象、手段、时间地点以及结果；（2）表明犯罪分子人身危险性的酌定量刑情节，其中包括犯罪动机、犯罪分子的一贯表现和犯罪后的态度等。这些影响量刑的情节，在以秘密的书面审理的方式决定量刑的过程中，审委员是否就上述酌定量刑情节进行了充分的考虑呢？

　　我国量刑程序中对酌定量刑情节缺乏充分考虑集中体现在许多案件中量刑调查报告制度的缺失。我国目前立法只有在未成年人犯罪案确立了人格调查方面的制度，即2001年4月12日最高人民法院颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。而在这方面，无论英美法系国家，还是大陆法系国家，都建立了较为完善的量刑调查方面的制度。例如，大陆法系国家在量刑时就把被告人的人身危险性作为一个量刑的考虑因素，理由在于“因为一方面，此对量刑之理由说明有其重要性，此外，也因为对其整体人格上之认识对执行刑罚之人员而言，亦即重要，且在其于后来又犯罪时，此在对其整体人格作判断时亦为不可或缺。”iii[③]

　　(四) 刑量理由不充分

　　法官在制作判决书时，不仅要对定罪进行充分的说理，而且也应该对量刑进行充分的论述，但在实践中，有相当一部分法官未能就量刑进行充分的论述，正如有人指出的那样：“我国判决书过于粗糙、流于对事实和法律的简单描述而缺乏充分论证与推理”。iv[④]在死刑量刑中，死刑判决书中常常这样写道：被告人作案手段残忍、性质恶劣，后果严重，民愤极大，应当判处死刑。一句“民愤极大”， “不杀不足以平民愤”就似乎足以判决被告人死刑。这种近于格式化的量刑理由尽管简洁，但是却难以展示案件的具体情况，似乎只要是判处死刑的案件都可以适用上述理由。

　　法官对死刑量刑理由不能进行充分的论述，这固然与法官的个人素质有关，但笔者认为这不是主要的原因。主要原因在于控、辩双方未能充分参与死刑量刑，被害人对死刑量刑也难以施加影响，死刑量刑完全处于法院单方面控制之下。虽然在庭审调查和辩论阶段，控辩双方都可能就量刑问题提出过主张和建议，但定罪后，控辩双方都不再参与量刑过程，而之前双方提出的量刑理由又过于分散，也不充分，这直接导致法官在对量刑进行说理时出现“巧妇难为无米之炊”的情况。

二、问题产生的原因

　　（一）重定罪轻量刑

　　由于我国没有确立专门的量刑程序，重定罪轻量刑成为我国刑事审判中普遍存在的问题。虽然在法庭调查阶段和法庭辩论阶段，控诉方和辩护方都可以向法庭提交量刑方面的证据和事实，在辩论阶段双方也可以就量刑问题进行辩论，但不论是庭审调查还是庭审辩论，目的主要还是解决被告人是否有罪的问题，注重的还是定罪方面的问题。

　　在定罪与量刑合一的模式中，无论是法官，还是控辩双方都必须把注意力集中在定罪方面，因为定罪问题无法解决的话，也就不存在量刑方面的问题了，之前花在量刑方面的精力也就白费了，因而我们确实难以要求各方在量刑方面花太多的精力，这是定罪与量刑合一的模式难以避免的缺陷。而一旦被告人被确认有罪后，由于没有一个专门解决量刑问题的程序，如何对被告人量刑就完全取决于法院了。定罪与量刑合一模式导致量刑不公，法官以及控辩双方都不得不把精力集中在定罪方面而忽视量刑的重要性。由于辩方未就量刑问题进行充分的辩护，故被告人往往因量刑不当而提起上诉。

（二）受职权主义的影响

　　我国是大陆法系国家，深受职权主义的影响，法官主导整个庭审活动，可以积极地向当事人提问，也可以进行调查取证活动。虽然1996年修改《刑事诉讼法》时，汲取了当事人主义的一些合理因素，但对抗制引入仍不完全，这在量刑阶段体现地尤为明显。

　　就我国目前的司法实践而言，案件如果没有提交审判委员会的话，量刑则由合议庭单方面作出；如果提交了审判委员会的话，量刑则由审判委员会作出。但一般来说，无论是合议庭，还是审判委员会都不会就量刑问题专门听取控辩双方的意见。在控辩双方缺席的情况下就量刑作出裁决，这是典型的职权主义的做法。

三、构建合理的量刑制度

　　针对我国量刑制度中存在的上述问题，笔者认为应该从以下几个方面来构建我国的量刑制度：一是定罪与量刑程序须分离；二是赋予检察机关、被害人量刑建议权；三是建立量刑听证程序。

（一）定罪与量刑相分离

　　定罪与量刑应当分离，即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是：一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一，直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙，甚至虚化，法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节，如果只是定罪准确而量刑不当的话，依然要损害司法的公正。二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前，量刑在后，定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话，也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序，即定罪再前，量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序，量刑也同样需要一个量刑的程序，否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节，但量刑与定罪却是不同的，影响量刑与定罪的情节也是不同的。“比如，某些只影响量刑的情节只能在量刑阶段提出，而不能在定罪阶段提出。比如被告人有累犯的加重情节就不宜在定罪时提出。这样做的目的是使定罪程序纯粹化”v[⑤]如果没有一个独立的量刑程序，那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话，难免给人多此一举之感，因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话，他就没有机会提了，因为定罪后没有一个专门的量刑程序。

（二）赋予检察机关、被害人量刑建议权

　　就我国目前的立法而言，既没有明确赋予控方量刑建议权，也没有明确赋予被害人量刑建议权。这是重定罪轻量刑的体现，也是无独立的量刑程序的体现。为了构建合理的量刑程序，笔者认为应该明确赋予控方及被害人量刑方面的建议权。

　　（1）明确赋予检察机关量刑建议权。控方量刑建议权，又称求刑权，是指公诉人在出庭支持公诉发表公诉意见时，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，代表人民检察院建议和要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚或免予刑罚，即在刑期、罚金数额及执行方法等方面提出具体的意见。理由是：第一，量刑建议权是公诉权的应有之义。“提起公诉是人民检察院公诉活动的核心内容，其根本任务是向法庭揭露犯罪、证实犯罪并要求法院追究被告人的刑事责任。而追究被告人的刑事责任就包括定罪和量刑两个部分。”vi[⑥]第二，控方享有量刑建议权可以对法官的自由裁量权进行制约。在我国，由于没有独立的量刑程序，法官在量刑方面享有较大的自由裁量权。如果检察机关享有量刑建议权的话，一旦检察机关就量刑提出了建议，法官如果不采纳的话，必须给出不采纳的充分理由，否则则难免给人量刑不当之感。这就迫使法官不得不认真考虑检察机关的量刑建议，从而也就一定程度上制约了法官的自由裁量权。

　　（2）明确赋予被害人量刑建议权。除了检察机关应该享有量刑建议权外，别害人也应该享有量刑建议权。理由是：第一，被害人有不同于国家的诉求。检察机关并不能完全代表被害人，也无法充分维护被害人的利益，被害人的诉求与国家的诉求并非完全一致，这是理论界已经达成了共识的问题。既然如此，我们就有必要赋予被害人量刑建议权，让其向法官提出不同于国家的量刑建议。第二，赋予被害人量刑建议权是尊重其诉讼主体地位的体现。在我国，被害人具有诉讼主体的地位。既然被害人具有诉讼主体地位，那么被害人当然也应该享有量刑建议权，否则则间接地消弱了其作为诉讼主体的地位。

（三）建立量刑听证程序

（1）建立量刑听证程序的理由。

　　就量刑程序而言，有两种司法程序可供选择，一种是审判式的量刑程序；另一种是听证式的量刑程序。笔者认为应该选择听证式的量刑程序。理由是：听证程序除了具有审判式的诉讼程序所具有的被动性、中立性及参与性等特征外，较审判式的诉讼程序来讲，还具有明显的效率性。“效率”原本是一个经济学上的概念，在上世纪六、七十年代被引入法学领域，对法学领域产生了重大影响，形成了一个新的法学流派—经济分析法学派。此派的核心思想是：“效益是法的宗旨，所有的法律活动和法律制度都是以有效的利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。”vii[⑦]案件层出不穷，而司法资源有是有限的，以有限的司法资源来应付层出不穷的案件，显然有提高诉讼效率的必要，使有限的司法资源得到有效的利用。此外，一个正当的法律程序不仅要能有效的利用司法资源，而且还应该使程序的参与人免受诉之累，如果程序拖沓繁缛，久拖不决的话，最后难免导致“正义”迟到的后果，这样的正义难免受人质疑，正如西方有句法谚说的那样：迟到的正义非正义，所以正当法律程序还应该有利于提高诉讼效率。听证程序相对于审判式的诉讼程序来说，更能有效的提高诉讼效率，节约有限的司法资源，因为听证程序可以不像审判式的诉讼模式那样须经过严格法庭调查、法庭辩论等阶段，法官根据具体情况可以灵活把握。

（2）量刑听证程序的具体设计

　　量刑听证程序的参与者应包括控辩双方、被害人、法官，甚至还可以有社会团体参与。控辩双方主要就量刑问题发表意见，可以向法庭提交量刑调查报告，社会团体也可以向法庭就被告人的个人情况提交量刑调查报告，法官是中立的裁判者。

　　定罪结束后，检察机关应当在七天后向法院提出量刑建议。之所以确定一个七天的期间，目的在于让各方参与者，尤其是让辩方能有时间为量刑听证程序做准备。在这七天内，法院应该通知其他听证程序的参与者，告知他们听证程序的时间、地点等。当然出于效率方面的考虑，如果控辩双方同意定罪结束后马上启动量刑听证程序的话，法院可以就此作出决定。

　　七天后的第一天，法院就被告人的量刑问题举行专门的听证。在量刑听证程序中，首先由检察机关就量刑问题发表意见，其次由被害人就量刑问题发表意见，接下来由辩方发表量刑意见，如果有其他社会团体的人参与的话，接下来由社会团体的代表向法院提交量刑调查报告，最后由法官居中裁判。如果控辩双方及被害人在量刑方面争议不大或达成了一致意见的话，法官可以据此直接作出量刑裁决。

　　总之，我国量刑制度应建立独立的量刑程序，赋予检察机关及被害人量刑建议权，让控辩双方充分参与量刑，以公开听证的形式就量刑问题进行裁决。

参考资料：

　　i[①][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第134页。

　　ii[②]卢永红：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第120页。

　　iii[③][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，法律出版社2003年版，第464页。

　　iv[④]张韬略：《脱法的量刑一一试述我国量刑中法官自由裁量权的控制》。

　　v[⑤]贺红强：《量刑程序初探》，西南政法大学2005年硕士学位论文，第28页。

　　v[⑤]同上。

　　vi[⑥]王顺安、徐明明：《检察机关量刑建议权极其操作》，载《法学杂志》2003年11月第24卷，第25页。

 江西省德兴市人民法院 余晓东 何春华