证明是诉讼的中心环节。为解决案件的证明问题，在诉讼主体中必须确立谁负有这样的证明义务即证明责任。在我国的刑事诉讼法学中，对证明责任的相关理论仍然存在相当多的模糊认识，我国现行的刑事证明责任制度也不完善。本文试对刑事证明责任的相关问题进行辨析，以期抛砖引玉。
问题之一，对何谓证明责任，有关理论众说纷纭。美国证据法通说认为：证明责任即是按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务，它包括提供足够的证据证明诉讼主张或请求的举证责任和说服事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在并达到了法律规定的程度的说服责任，如果证明不能就会承担于己不利的裁决。我国少数学者认为，证明责任即是提供证据即举证的责任。多数学者认为，证明责任是指由谁来承担提供证据并证明案件事实的义务，不仅包括举证责任，还必须包含运用证据进行证明的责任 。证明责任与举证责任是两个具有种属关系的概念 。笔者同意多数学者的观点。理由如下：

(一)举证并运用证据进行证明是诉讼行为与诉讼的权利、义务相统一的必然要求，是诉讼主张者实现诉讼目的的必然要求。马克思曾经说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。” 研究证明责任，也必须以诉讼行为为中心，从诉的启动、诉的目的来探讨其责任的构成，正是源于对诉讼行为的认识，古罗马法确立了“谁主张，谁举证；这一诉讼原则，其基本含义包括：主张之人有证明义务，否定之人无须证明；原告不举证证明，被告即获胜诉；提出抗辩者有就其抗辫主张举证之必要 。随着诉讼制度的发展，不同诉讼类型中的证明责任制度上有了较大的差异，但是“谁主张，谁举证”的原则在证明责任理论中仍然具有重要意义 。它仍然是现代诉讼证明责任制度的轴心。在刑事证明责任中，也应首先确立这一原则 。无论是哪种诉讼模式下的证据制度，诉总是由诉讼主张者来启动，因此，诉讼证明责任总是与诉讼主张相关联的，无主张即无责任。从诉讼结果来看，证明不能的后果总是由诉讼主张者或负有证明义务的一方来承担。

诉讼主张者或负有证明义务的主体不仅必须提出证据证明自己的诉讼主张，而且必须提出充分的证据来证明，对其所提供证据的证明力承担证明责任，使裁判者最终采纳其提供的证据，相信其诉讼主张成立。如果提供证据的诉讼主张者与承担说服责任的主体相分离，那么，只要提供了证据的诉讼主张者就可以坐等胜诉的后果，而不管提供的证据能否得到法官的采纳，不管承担说服责任的主体能否运用这些证据说服裁判者相信诉讼主张者的诉讼主张是成立的。这显然是与诉讼行为总是与诉讼的权利与义务相关联的诉讼基本原则相违背的。从诉讼的终极目的来看，说服裁判者采纳证据比向裁判者提供证据的作用更为重要。因此，承担证明责任的主体不但必须承担举证的责任，而且必须承担运用证据进行证明的说服责任。举证责任和说服责任是证明责任两个不同的表现

（二）我国的诉讼法律制度在一定程度上肯定了举证责任与说服责任主体的同一性。我国民事诉讼法第64条、刑事诉讼法第43条在分别规定主张者或控诉方负举证责任的同时，又分别在民事诉讼法第“条、刑事诉讼法第47条、第160条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审辩论、质证。而对证据的辩论或质证只能在当事人双方或控辩双方之间进行，也就是说，举证者必须对自己所提供的证据承担说明、解释的义务，以保证法官最终采纳己方的证据。

我国三大诉讼法虽然都规定了法官在一定条件下主动收集证据的情况，但如果法官在主动调查、收集证据后仍未收集到相关证据，在民事诉讼中败诉的后果只能由主张者承担，在刑事诉讼中就只能以证据不足宣告被告人无罪，实质上败诉后果仍然由控方承担，法官并不承担证明不能的法律后果，诉讼主张者仍然是承担证明义务的诉讼主体。因此，我国的刑事立法强调了举证责任与说服责任在承担主体上的同一性，肯定了证明责任不仅包括提供证据即举证的责任，还必须包括运用证据进行证明即说服的责任。

问题之二，关于证明责任的分配，多数理论认为，法官可以依职权主动收集证据，因此，公检法三机关均是证明责任的主体 ，。少数理论认为，法院在刑事诉讼中不承担证明责任，不是证明责任的主体 。笔者同意后一种观点。理由在于：

（一）人民法院承担证明责任与证明责任内涵不符。如前所述，证明责任包括举证责任和说服责任。法官作为裁判者，如果承担证明责任，则必然同时承担举证与说服两种责任。而说服责任的含义本身即是指说服裁判者采信其证明结果的责任，法官承担说服责任，只能是自己说服自己，最终导致自己裁判自己，这显然与诉讼的基本原则相背。而如果将法官主动收集证据的诉讼行为仅认定为举证责任而不承担说服责任，那么说服责任就只能由当事人来承担。我们知道，法官作为裁判者在任何情况下均是不承担证明的法律后果的。无论在何种诉讼中，一旦证明不能，其法律后果只能由当事人承担。而如果要求当事人来承担因法官不能举证或举证不当所导致的证明不能的法律后果，由于其并未承担该举证行为，势必导致诉讼行为与诉讼后果相脱节，造成权牙」与义务相分离，与法律基本原则相悖。可见，法官主动收集证据的诉讼行为不是法官承担证明责任的表现。

（二）法官承担证明责任与审判权性质相背，有违审判程序公正。诉讼法理论认为，审判程序公正必须包含两层意思：其一，审判者不能裁决自己和于自己有利害关系的案件；其二，必须平等地对待诉讼双方。法官必须平等地听取双方当事人合理的意见，并在此基础上形成判决。法官在审判过程中承担证明责任，就会根据自己在诉讼中形成的意见去主动收集证据，在证明中充当质证主体，就事实、证据与当事人进行攻击与防御，并承担相应的证明后果。这样，审判权就会由被动变为主动，法官既当裁判又当运动员，裁判失去中立，法官审判权的本质就会丧失。而从诉讼当事人双方来看，如果法官一旦因承担证明责任而充当运动员的角色，那么，诉讼相对方就会以“法官不能裁判自己”为理由来抗辩法官的裁决，使法官不得不丧失对证明后果的实质性裁判权，从而使整个审判陷于无序状态，导致控辩审关系的失衡，或控审不分，或辩审不分，审判公正就难以实现。

（三）法官在审判中主动收集证据与当事人承担举证、证明责任有质的区别。无论在民事诉讼或是刑事诉讼中，法官主动收集证据程序的发动总是基于其他诉讼主体一定的诉讼行为（包括作为与不作为），其是否切实履行了该义务，该诉讼行为是否达到了法律要求的标准等并不依赖于其他诉讼主体的裁决，法官亦不对此导致的诉讼后果（败诉或胜诉）承担风险责任。其目的仅在于核实诉讼证据，查明案件事实，而并非主动举证和说服其他诉讼主体相信其主张。这可以从最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中得到体现：该解释第55条规定：“人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时，发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取，复制后移送检察人员和辩护人。”本解释限制法官对出于当事人举证外的新证据进行直接取证，法官无权在法庭上直接出示该证据或直接采信该证据，而必须由当事人一方在法庭上举证并经庭审质证、辩论，法官对该证据既不承担举证责任，也不承担其他证明责任。

因此，法官主动收集证据不是承担证明责任的表现，而是对当事人因诉讼力量不均而导致的在证据上产生的诉讼失衡的司法救济，以防止司法不公，其目的还在于借以判断诉讼证据，核查案件事实。其性质仅是作为裁判者的审理职责，与当事人承担证明不能即败诉的证明责任有质的区别。

问题之三，对被告人是否应负一定的证明责任有争议。反对者认为，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”体现了无罪推定的基本精神，因此，除刑法等有特别规定外，刑事诉讼中的举证责任均由司法机关承担 。被告人享有证明自己无罪、罪轻等权利，但原则上不承担证明责任 。

笔者认为，控诉方承担证明被告人有罪的义务，被告方不负证明自己无罪的义务是刑事诉讼的基本原则。在此原则下，被告方有权根据控方的指控而选择自己的诉讼行为，它可以选择对指控无任何作为而保持沉默，也可以作无罪解释，或者提供相反证据来证明自己的清白，这确实是一种权利。但是，权利与义务的一致性这一法律精神决定了被告人在享受权利时，必然要负有相应的义务．被告人在对自己的诉讼行为作出选择时，诉讼义务也就跟随而至了．因此，在刑事诉讼中，可以出现证明责任的承担，即被告人在一定的情况下，依照自己的诉讼行为或依实体法规定应承担无罪的证明责任。

（一）被告人在提出独立的辩解主张以否定犯罪事实的情况下应负证明其无罪的责任。这种情况包括被告人提出的其行为是因为曾取得法定许可、是出于意外事件、是受到胁迫、是正当防卫或不在犯罪现场、不具备作案的客观条件、不具备刑事责任能力等辩解主张。一旦被告人提出上述辩解主张，将从根本上否定控方的犯罪指控，而证明这些辩解主张成立与否的证据往往是被告方所独有的，如果被告方不主动向法庭举证，控方是难以收集到的。此时，如果仍然要求拉方来负证明责任，就超出了控方负证明被告人有罪的责任范围，控方事实上也是无法举证的，如果因此而判令控方承担证明不能的诉讼后果，显然对控方是不公平的。而由被告方负证明责任，正是“谁主张，谁举证”这一原则的具体表现，是诉讼权力与诉讼义务一致性的体现。这也是对被告人滥用诉权的限制。

司法实践中，被告人动辄提出不在犯罪现场等辫解主张，控方疲于查证被告人提出的无罪证据。而此时由被告人承担证明自己无罪的义务，则会使被告人基于诉讼后果的考虑而谨慎对待自己的诉讼权利，有利于节约有限的司法资源。当然，被告方在上述情况下承担证明责任的前提是出于自己有提供独立的辩解主张的意愿，是主动承担证明自己无罪的义务，并不与无罪推定原则相违背．

（二）被告人在提起反诉的情况下承担证明责任。在自诉案件中，刑事被告人有反诉的权利，一旦被告人反诉，则表明在本诉的基础上产生了一个新的诉。根据“谁主张，谁举证”的原则，刑事被告人必须对其反诉主张提供证据并加以证明。否则，其必须承担反诉主张不能成立的后果。

（三）被告人依实体法的相关规定承担证明自己无罪的义务。如我国刑法规定的巨额财产来源不明罪。如果控方已提供了充分证据证明被告人拥有来源不明的巨额财产这一基本事实，而被告人对指控事实并不表示相反主张，那么，控方就完成了指控有罪的证明责任。此时，如果被告人提出其财产有合法来源的杭辩主张，就负有就其主张提供证据予以证明的责任。

需要指出的是，被告人依据上述情况承担证明自己无罪的证明义务并不违背无罪推定的原则。在上述情形下，控方始终就指控被告人有罪的基本事实承担证明责任，被告人承担证明自己无罪的义务均是因为其出于否定控方指控的基本事实而提出了积极的抗辩主张，从而依据“谁主张，谁举证”这一基本原则主动承担了证明自己无罪的义务，否则，被告人仍然可以象其他情况一样，对控方的指控消极等待，静等控方完成指控有罪的证明责任。

刑事证明责任理论庞博而精深，各种理论纷繁复杂，目前还少有成熟的定论。本文是笔者的粗浅看法，希望能有益于我国刑事证明责任制度的完善。

杜新 李胜