“瑕疵证据”在有关的法律规定及法学界以“非法证据、违法证据、非法获得的证据”等提法较多。从狭义上讲，它可以是指司法工作人员违反法律规定程序以其他非正当的方法收集的、以其证明被告人犯罪事实存在的证据。

“瑕疵证据”的概念可以看出，其根本特征是具有明显的违法性。该类证据的收集程序和方式不符合法律规定，使证据有了某种缺陷。由于收集程序上的违法性，可能影响或丧失了证据的客观性。如《高检规则》第34条规定，拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。一次拘传的时间最长不得超过十二小时，不得连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。而司法实践中侦查人员有时会拘传犯罪嫌疑人的时间超过了二十四小时，导致取得证据的客观真实性难以确定


在刑事诉讼中非法证据、违法证据、非法获得的证据是不允许的，但如何看待由这类违法行为所获得的证据材料（即本文所说的瑕疵证据），法律尚无明确规定，长期以来，专家、学者对“瑕疵证据”是否具有法律效力各抒己见。


众多学者认为“全盘否定”学说具有科学性，该学说认为“瑕疵证据”不具有法律效力。因为既然我国刑诉法明确规定了严禁瑕疵证据的获得，自然就使非法行为获取证据的材料失去证据效力，当然不能作为证据使用，即使是证据查证属实，也不得作为定案依据，不具备法律效力。如果承认“瑕疵证据”具有法律效力，就会助长各种非法取证行为的泛滥，影响办案人员取证的责任心，难以保证办案质量。否认“瑕疵证据”的法律效力，是权利保障观念、正当程序观念的直接体现。有利于减少冤假错案发生的可能性，体现了证据理论的要求，维护了证据理论的统一，对于保障人权具有积极的意义。


综上所述。全盘否定学说有一定的根据，但却忽略了一点，以上谈的“瑕疵证据”只是非法收集证据的“行为”，而非是证据本身，应把非法行为与证据本身区别开来，不能因收集证据方法的非法而否认“证据” 本身的真实性，应以“事实”为根本，不应片面强调证据一经非法收集就全盘否认其法律效力的作法，这就是笔者一直要谈的“证据的瑕疵”，应把“证据”放在前面，先从证据本身入手，现通过以下几点予以论证：


一、从证据本身入手，较好地坚持了我国刑事诉讼应遵循的“实事求是”的证据制度，这既符合我国的国情和世界潮流，又便于公安、司法人员具体操作。众所周知，非法取证行为并非必然影响证据的客观性和相关性，实际上许多瑕疵证据因其通常都是在犯罪嫌疑人、被告人毫无准备、还来不及作假的情形下获得的，其在证明案件的真实情况方面的效果往往比通过合法方式收集的证据还要优越。因此，舍弃这些并非丧失客观性和相关性的瑕疵证据，让犯罪分子逍遥法外，这无疑是与我国刑事诉讼法惩罚犯罪、保护人民的主旨和任务相违背的。取证的手段和程序违法，这是应该严肃纠正的。但是，我们也应当看到，取证手段和程序的违法并不能制约事实（证据）。事实总是客观的，是任何力量都改变不了的。


二、我国还处于社会主义初级阶段，生产力的发展水平还较低，与此相对应，我国公民的法律意识还很淡薄，社会治安形势仍很严峻，某些刑事犯罪的犯罪率一直居高不下，同时，受客观条件的限制，我国公安、司法机关的办案手段、条件较差，破案率相对较低，因此，全盘否定瑕疵证据的法律效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遥法外，使被害人的合法权益和社会公众的利益得不到维护，果真如此，显然不利于维护国家的安定团结。此外，修正后的《刑事诉讼法》第43条虽然规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集各种证据，严禁采用非法的方法收集各种证据，但是从来都没有明确规定瑕疵证据不具有法律效力。我国修正后的《刑事诉讼法》为什么没有作这样的明确规定呢？这主要是因为目前我国的国情还不允许作出这样的规定，在现阶段我国刑事诉讼的目的仍是以惩罚犯罪为主。


三、与我国现行刑事诉讼法惩罚与保护相结合的双重诉讼目的并不冲突。一谈到保护，人们首先想的是被告人合法权益的保护问题，其实保护的内涵是极其丰富的，既包括对被告人合法权益的保护，也包括对自诉人、被害人合法权益的保护，还包括对国家、社会权益的保护。被告人的合法权益当然应当保护，但其触犯刑律应当受到惩处也是理所当然的。以保护被告人的合法权益为借口而全盘否认瑕疵证据法律效力的做法，共实是顾此失彼，是对国家、社会以及自诉人、被害人合法权益的再次侵犯。打击犯罪与保护人权是刑事诉讼中主要的价值冲突。但是也应该避免从一个极端走到另一个极端，只讲保护不讲打击，似乎一讲打击犯罪就是野蛮落后的诉讼制度。刑事诉讼是国家刑罚权实现的唯一途径，对犯罪打击不力将直接影响国家安全、社会稳定。


四、与权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念并不是完全对立的。辩证唯物主义认为，看待任何事物都应当一分为二，既要看到它不利的一面，也要看到它有利的一面，并且要区分主次。司法实践表明，虽然承认瑕疵证据的法律效力，有时可能与权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念有一定的冲突，但总的来说是利大于弊，并且这种冲突完全可以通过不断修改、完善相关的法律规定来予以调和。过份强调实体正义固然不对，但过分强调程序正义也难免矫枉过正，有从一个极端走向另一个极端之嫌。


结合目前司法实践，笔者对我国刑事案件中“证据的瑕疵”的取舍有如下想法：


第一，证明案件事实的证据仅有瑕疵证据而没有其他证据，且这些证据违反法定程序收集，经法庭质证，缺乏证据的客观真实性，这种瑕疵证据应予排除，对这类案件只能疑罪从无；


第二，案件中同一事实，有诸项符合法律特征的证据，又有瑕疵证据，尽管公诉机关都当庭作了举证，但只对达到证明程度的合法证据进行认证，不再对瑕疵证据进行认证；


第三，采用暴力、威胁手段所获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及鉴定结论不具有可采性。采用引诱、欺骗等其他瑕疵方法取得的言词证据，如果违法情节轻微，具有可采性。采用刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获得实物证据，除重大违法而严重侵犯基本人权以外，具有可采性。以瑕疵证据材料为线索再以合法手段而取得的证据材料，即瑕疵证据的派生证据具有可采性，该瑕疵证据具有客观真实性、关联性的特征，且又没有其他证据证明案件事实，在这种情况下，可对瑕疵证据进行认证。但在认证时，应当严格把关。


第四，欠缺形式要件的刑事证据，能予补救的，如果经补救可转化为合法证据的，原则上具有可采性，如(1)没有被告人及询问人签名，又未说明原因的被告人的书面供述和辩解；(2)没有证人、被害人、鉴定人及询问人签名盖章的书面证言和鉴定结论；(3)没有勘验、检查笔录制作人、见证人签名或盖章的勘验检查笔录；(4)因工作人员笔误、疏忽造成的不完整证据材料；(5)其他因客观原因欠缺形式要件的证据材料。


第五，对于涉及危害国家安全或重大社会公共利益的，在收集程序、方法上违法而获得的证据，只要客观真实且具有关联性，虽然该证据存有瑕疵，但该证据具有可采性。


我国刑事诉讼制度应尽快完善当事人权利保护机制，减少或杜绝瑕疵证据的发生；尽快制定证据规则，使法官在把握证据的证明程度、证明责任以及证据的认证时掌握标准。

 黑龙江省佳木斯市东风区人民法院 龙国栋