【摘要】标淡化理论起步较晚，随着商标作用的发展，这一理论现在已收到越来越多国家的关注，可见其价值。本文将从商标淡化的含义说起，通过介绍我国商标淡化的现状和美国商标淡化理论的发展，谈谈笔者关于我国商标反淡化立法的一些看法。
【关键词】商标淡化；混淆理论；驰名商标；反淡化
【写作年份】2010年
 
【正文】

　　企业往往努力打造自己的品牌，使自己的商标能通过产品质量的保证提升其价值。然而，当商标真正成名之后，商标淡化又成了一大新兴出现的威胁。随着商品日益丰富，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本的作用” [1]范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展。反淡化的措施，随着商标作用的扩展，新问题的产生而应运而生。我国对于商标淡化的关注始于二十世纪九十年代[2]，即使是在商标淡化方面走在前端的美国，其研究的历史也未过百年。略显稚嫩，正在接受实践与理论的塑造的淡化理论目前还有较多未理清的分支。作为又一舶来的法律理论，乍看之下难免感到陌生。在我国目前的有关于于商标淡化的立法还很不清晰，但从现实的需要角度看，商标淡化的案例却已出现。

　　一、商标淡化的含义与相关理论

　　商标淡化，又称商标稀释，有的学者将其描述为：“商标显著性及内在其商标的内在价值，因他人的使用而弱化，影响了该商标在公众中的形象，削减了商标权人商品的销售力。”[3]有学者解释为：“未经驰名商标所有人许可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标。”[4]有学者表述为：“将他人夙著盛誉之商标使用于虽非同一或同类商品，或完全不致发生误认混同之各种各样之商品，以致该著名商标之标志性被冲淡或变弱之现象”。[5] 相比之下，笔者最欣赏最后一种解释。在阅读了一些相关文章后，笔者感到前两种表述有的过于宽泛，有的与现行淡化理论有所偏差，也许具体地结合与商标混淆理论的比较和从商标淡化的种类上进行分析能够更准确合理地阐明什么是商标淡化。

　　在商标淡化理论产生之前，对于商标的保护主要是基于混淆理论。商标混淆理论的观点是商标主要是为了保护消费者的利益，标示商标是为了让消费者在购物时能够清楚地识别来自不同生产商的商品，不至于产生混淆。商标本身的价值似乎没有得到重视，生产者的创造出的品牌价值未得到尊重和保护，或者说只是搭着保护消费者利益的顺风车得到了一些保护。因此，混淆理论主要是针对有竞争关系的生产商，法律不允许他们使用相同或相似的标示，否则可能是消费者因混淆而受到损失。混淆理论发展至今，也有了进一步的扩大，比如对于没有竞争关系的生产者，如果使用与其他行业知名商标相同或相似的标示，导致消费者受到误导，如误认为两家生产者有合资关系、许可关系等，而对商品的来源产生混淆。随着所谓驰名商标、著名商标的出现，消费者对于名牌的信任使得商标所承载的价值已远大于前，在1994年“可口可乐”的商标价值为359.5亿美元，“万宝路”的商标价值为330.45亿美元[6]。不仅如此，商标的功能也更倾向于商品品质保证与广告效应。对于那些经过经营者用心培育的品牌，商标混淆理论已不能满足对知名商标的保护，此时产生的商标淡化理论可谓“生恰逢时”。商标淡化与混淆理论不同，其保护的范围应是与混淆理论不相重合的。商标淡化是指跨领域的生产者或服务者，未经知名商标所有人的许可，使用与该知名商标相同或相似的标示，使消费者虽然能够识别出标记所标示的商品或服务来自于不同且不相关联的生产者或服务者，但是该不当使用可能会造成对原知名商标显著性的减损，使该知名商标逐渐丧失吸引力，最终给原商标权人带来损失。

　　商标淡化的种类，主要有冲淡（blurring）和污损（tarnishment）[7]。冲淡是指由于他人的使用，使得商标与原商标人的商品或服务之间的联系淡化。污损是指他人的不当使用丑化了该商标所代表的商品。例如一个被多次引用的德国案例：一家污水清理公司欲使用与品牌香水相同的“4711”标示被法院禁止，虽该污水处理公司并无故意，但其行为已构成了对香水的丑化。还有一种商标淡化形式，即商标弱化。这一形式尽管未包括于美国《联邦商标淡化法》中，但仍值得一提。商标的弱化是指“由于权利人的使用不当或其他人的曲解，使商标成为一种通用名词，失去商标的显著性。”[8]

　　二、我国商标淡化侵权的现状

　　在我国，长期以来在反商标淡化的保护上基本处于空白状态，在2001年修改了《商标法》之后似乎隐约有了相关的规定，但仍有学者表示修改之后仍没有真正的反商标淡化的条文。这也使得我国一些与商标有关的案件难以适法。

　　沈阳双天保健品公司将“海尔施晶”注册商标用于其保健营养液上，之后制造家电的海尔集团对其提起了诉讼。[9]法院最终认定海尔是驰名商标，沈阳双天保健品公司的行为侵犯了海尔的商标专用权，是不正当竞争行为，判令其停止使用并赔偿损失。这是商标淡化的典型案例，由于当时没有相关的立法使得判决拐了一个大弯却也未必合身。

　　除此之外，据学者统计自2001年《商标法》修改至2007年6月，全国各级法院通过审理认定的驰名商标有200余件，在该学者搜集的100份认定驰名商标的判决书中有38份涉及了商标淡化理论。[10]其中不乏原告提出淡化理论或法院主动使用商标淡化理论进行分析的案件，由此可见反商标淡化是处于被现实所需要却迟迟未落实到司法解释或法条中。

　　三、国外的商标淡化理论及立法状况

　　美国学者富兰克·斯凯特（Frank Schechter）是商标淡化理论的始祖。1927年，他在《哈佛法律评论》上发表了《商标保护的理性基础》（The Rational Basis of Trademark Protection）一文[11]，他认为即使在非竞争的商品上也应该防止对商标的逐渐侵害，以保护消费者对于商标的认知。他并未将该理论命名为“商标淡化”，而是称之为“保持商标的特性”。

　　美国是世界上率先进行商标淡化立法的国家。1947年马萨诸塞州制定第一个商标淡化法，之后不少州也先后颁布了此类法律。在联邦立法上，1995年美国国会修订了《兰哈姆法》，对驰名商标的淡化给与了明确的全国统一的救济，即《联邦商标淡化法》（Federal Trademark Dilution Act）。在2006年10月6日国会又通过了《商标淡化修正案》（Trademark Dilution Revision），对商标淡化的保护进一步具体化。

　　除了美国之外，欧盟也引进了商标淡化的概念，尽管欧洲法院（The European Court of Justice）似乎很不情愿用“淡化”这一语词[12]。英国为了与欧盟的标准相统一，同时根据客观现实的需要，也渐渐突破其保守的态度，引入了带有商标淡化色彩的规定。

　　美国、欧盟等全球前列的经济体都已将商标淡化有理论转化为了立法。他们对于商标，尤其是驰名商标的保护不仅仅是在维护驰名商标专用权人的利益，更是在维护其国家利益。作为众多驰名商标的母国，不断完善的立法是这些享有盛誉的商标能够更好地抵御外来的侵害，这无疑保护了该国产品或服务的整体形象。承载着高信誉度的商品与生产者的坚固联系带来的滚滚财源将一部分转化为其丰厚的税收。

　　四、结语

　　此时，再将视线拉回我国，2001年修改后的《商标法》中是否包含了商标淡化的条款在学界仍有争论[13]。在比较了各方的解释及再次仔细阅读了《商标法》第13条第2款的规定之后，笔者更倾向于相信我国目前并无商标淡化的立法规定。首先，法条中对于跨类别商标不予注册的重要构成要件之一是由于标示相同或相近而“误导公众”，这四个字完全无法明确地体现出商标淡化的理论而更多的是一副商标混淆理论的面貌。其次，溯源及修订《商标法》的释义之中，释义者也为提及“淡化”[14]。

　　国门已敞，近年来国外抢注我国著名商标、老字号的案件已不再是罕有的新闻。外国经营者某些不当注册甚至是恶意注册对我国驰名商标的淡化冲击恐怕也已临近，甚至可能已然发生。面对商业场上愈加激烈的竞争，商标战战略日益发挥其功效。与一些发达国家相比，我国在世界市场上能够有强竞争力的知名品牌并不多。除了企业自身的战略选择，国家应成为其坚实的后盾。为了让我国的驰名商标有一个更好的生存、发展的环境，为了培育出更多具有国际竞争力的中国品牌，完善相关立法、执法、司法势在必行。

　　就商标淡化的立法而言，笔者的主要看法有两点。第一，明确某一商标注册之所以不被批准或注册后被撤销是由于其行为造成或可能造成对他人知名商标的淡化，即商标淡化这一理念应在法条中得以体现而不能再含糊其辞。否则将导致法院在适用法条是标准不一、理由不清或不充分，这些问题已出现在近几年的判决中。第二，保护的范围应是驰名商标和一部分著名商标。商标权与其他知识产权所共有的一个特征，即他们都是在公共利益和私人利益中寻找一个有益于社会、经济发展的平衡点。因此，绝不能能将反淡化的范围扩展到所有商标且在运用时也要十分谨慎。而若将范围限于驰名商标，笔者认为似乎又偏小。某一商标从著名商标向驰名商标成长的过程中也应受到较为全面的保护。因为商标所承载的信誉的培养是一个长久的过程，商标淡化是一个缓慢且往往不易察觉的过程，当某一商标被淡化之后，对其的救济也几乎不可能恢复原状。一个尚未成为驰名商标的著名商标若因保护不力而遭淡化，那么这意味着其再无机会成长为驰名商标。为了操作上的便利，那些发展到一定阶段的一部分著名商标可利用申请法院认定其为驰名商标这一前置程序进而得到反淡化保护。

　　以上是笔者对于商标淡化理论的认识以及对我国商标淡化发展的一些看法。希望公众的商标意识能逐渐增强，国家对商标的保护能更合理、有利，在将来更多的中国驰名商标能屹立于世界。
 
【作者简介】
周晴，北京林业大学法学系。
 
【参考文献】
[1]黄晖：《商标法》[M]，法律出版社2004年版，第2页
[2]杜颖：《商标淡化理论及其应用》[J]，《法学研究》，2007年第6期
[3]须建楚：《商标淡化的法律问题初探》[J]，《法学》，1997年第7期
[4]房芳：《驰名商标淡化及其对策》[J]，《法学》，1996年9月
[5]曾陈明汝：《商标法原理》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第127页。
[6]任自力，《论驰名商标的淡化及反淡化保护》[J]，《知识产权》，1996年第5期
[7] 《Trademark Dilution Revision Act of 2006》，sec.2
[8]赵苗苗，《美国商标淡化立法发展研究》[D]，上海交通大学法律硕士学位论文P4
[9]蒋怡，《商标淡化案例分析（二）》[J]，《中华商标》，1999.6
[10]李友根，《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标判决书的整理与研究》[J]
[11]苏珊·瑟拉德著，张今翻译，张保国校，《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》[J]，《外国法译评》，1998年第4期
[12]J. Thomas McCarthy , Dilution of A Trademark: European And United States Law Compared , Intellectual Property in the New Millennium. 1165 (Cambridge Univ. Press, 2004)
[13]李友根，《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标判决书的整理与研究》[J]
[14]李友根，《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标判决书的整理与研究》[J]