近几年来，我国经济领域出现了一种十分流行的国有企业改制形式——MBO（ManagementBuy-out），即管理层融资收购（下称MBO）。2003年3月财政部曾一度

　　叫停MBO，但是MBO并未从此偃旗息鼓，只是操作手法和表现形式更为隐蔽，进入“曲线MBO”阶段。目前，国资委扩大了禁行MBO的公司类别。在相当一段时期内，国资委将不再批准上市公司MBO或母公司MBO方案，并禁止地方大国企实施MBO。而国有中小企业改制则可以继续探索试行MBO。

　　为何我国有关管理部门会限制MBO的实施范围？原因就在于，随着MBO案例的增加，我们看到了MBO实施过程中越来越多的问题，尤其是MBO中巨额国有资产流失的问题。导致巨额国有资产流失的原因包括：MBO实施中企业管理层采用各种手段非法占有巨额国有资产；国有资产管理人员滥用职权或者严重不负责任；其他人员的舞弊行为等。其中最重要的就是MBO中的贪污犯罪。MBO实施过程中，国家工作人员利用职务上的便利、通过各种方式非法占有公共财物的行为，符合贪污罪的构成特征，因此应当构成贪污罪。然而，这种犯罪行为并没有引起社会公众和司法机关的足够重视。我们认为有必要分析MBO中的这种犯罪行为，并在司法实践中对其采取必要的处罚措施，以有效地避免MBO中巨额国有资产流失的问题发生。

　　1.在MBO过程中，利用职务上的便利、通过各种方式非法占有公共财物的行为，侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性以及公共财产所有权，符合贪污罪的客体特征。由于大量的MBO发生在国有企业改制的过程中，因此该种行为所针对的对象显然是公共财产，这正是贪污罪的犯罪对象。根据刑法第91条的规定，公共财产，是指国有财产、劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。在我国国有企业中进行的MBO，所涉及的基本上都是国有财产，因此属于公共财产的范围。

　　2.贪污罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。在MBO过程中，利用职务上的便利、通过各种方式非法占有公共财物的行为，也符合贪污罪的客观方面的构成特征。

　　第一，MBO中非法占有公共财物的行为，利用了职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件。如在国有企业实施MBO的决策以及具体转让方式和转让价格的确定中，这些企业中的管理人员往往就会利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件。

　　第二，贪污罪的具体行为手段包括侵吞、窃取、骗取或者以其他方法。在MBO过程中，存在着利用职务上的便利、通过这些具体行为方式非法占有公共财物的行为。其采取的手段主要是“侵吞”、“骗取”以及“其他手段”。在MBO中非法占有公共财物的行为，主要表现如下：

　　（1）有的企业管理者利用金蝉脱壳的形式，以实行股份制改革为名，把优质的国有资产剥离出来，成立股份制公司，由自己直接掌握，而把劣质资产和冗员、债务、亏损业务等留在母公司。国家工作人员在MBO过程中通过这种方式非法占有公共财物的行为，是一种“侵吞”国有资产的方式。

　　（2）在实施MBO时，故意通过各种非法手段减少企业净资产，使进行转让的资产价值小于其实际价值。我们知道，净资产价值也是可以人为调整的。在实施MBO时，有的人故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真。通过虚减资产和负债的方式来减少国有企业的净资产，也是国家工作人员在MBO过程中非法占有公共财物的一种方式。

　　（3）从已实施MBO的上市公司转让价格来看，管理层的受让价格很多都低于甚至远远低于公司当时的每股净资产。有些国家工作人员就是通过在产权转让中恶意与国有资产转让直接责任人员串通压低价格的方式来侵吞国有资产。按照这种方式，每进行一次MBO，国有资产就会遭受一次重大损失。在西方发达国家，管理层收购的价格是由收购者与目标公司进行谈判来确定的，基本上接近股票的市场价值。通过这种压低转让价格的方式来侵吞国有资产，也是国家工作人员在MBO过程中非法占有公共财物的一种典型方式。

　　3.贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第93条的规定，所谓“国家工作人员”，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；以及其他依照法律从事公务的人员。此外，根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。虽然这些人不属于国家工作人员，但是为了有利于保护国有财产，刑法将该类人专门作为贪污罪的主体予以规定。

　　在国有企业MBO过程中利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的人员，往往就属于国有公司、企业中从事公务的人员，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。因此，他们属于贪污罪主体的范围，可以构成贪污罪。

　　4.贪污罪在主观方面表现为故意，并且具有非法占有的目的。在国有企业MBO过程中利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的国有企业管理人员，显然具有非法占有的目的，并且对于行为会造成的危害结果持一种故意的主观罪过形式。因此也符合贪污罪的主观特征。

　　综上所述，MBO实施过程中，国家工作人员利用职务上的便利、通过各种方式非法占有公共财物的行为，应当按照贪污罪定罪处罚。我们绝不能因为大多数MBO是由国家有关部门许可的国有企业改制的一种尝试途径，而认为MBO中所有的行为都是合法的行为。在总体上评价为合法的MBO过程中，也可能存在个别人员的违法犯罪行为。对于这些造成国有资产流失甚至直接非法占有国有资产的行为，司法机关应当及时给予刑事追究，以有效地保护国有资产、预防国有资产流失。
 
【作者简介】
刘涛，中国人民大学刑事法学研究中心博士生；胡乩生，北京市西城区人民检察院干部。