一、将公共财物转给改制后的公司所有能否构成贪污罪
行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后公司享有，能否认定为行为人非法占有，进而对行为人作贪污罪的认定。理论界对此存在着较大的分歧：否定的观点认为，如果行为人出于非法占有的目的，利用国有公司、企业改制之机，故意隐匿资产，之后以其个人名义据为己有的，应认定为贪污罪；如果行为人将该资产转为改制后的公司、企业享有，因其主观目的是为改制后的公司、企业谋取利益，不宜认定为贪污罪。
笔者认为，非法占有，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪分子是为了将非法攫取的公私财物占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也应看到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有甚至单位持有，这都不应影响非法占有的目的的认定。因为刑法所要惩处的是非法占有，一般不问是谁最终占有，只有这样，才能借助刑法的力量保护公共财物不受侵犯。只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中后，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。
二、债权能否成为贪污的对象
笔者认为，尽管在民法上，债权与财物有一定的区别，债权仅仅是一种请求权。但作为一种流动的财产关系，债权是在交换或者分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或者可以评价为财产的利益为主要内容，因此，债权也是财产权。刑法中，以财物为对象的犯罪，解释论上大都也涵盖了债权。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定有价支付凭证、有价证券、有价票证等可以作为盗窃罪的对象。故此，笔者肯定债权可以成为侵吞的对象。至于侵吞债权的行为要达到何种程度才能认定为既遂，应依据贪污罪既未遂一般理论分析。
三、改制企业的产权性质与贪污罪的认定
实务中，有些企业设立时，个人和国有(集体)单位都曾有部分投资，或者个人和国有(集体)单位都没有什么投资，企业依靠国有、集体企业的优惠政策或者靠企业本身的借贷，通过相关人员的经营努力，也积累了资产。改制时，这些企业资产性质应如何认定，常引发分歧。笔者认为，企业产权界定依循的是“谁投资谁所有”原则，而不是“谁经营谁所有”。虽然个人和国有单位可能都没有对企业投资，但由于是国有单位设立的，企业的风险仍然在国有单位，因此，该企业产权应认定为国有性质。对此，1991年国有资产管理局颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中明确规定：“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”“全民所有制企业单位中由下列投资形成的资产均属国有：……国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金……”1996年国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中也指出：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业的经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制企业或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。”可见，对被改制企业产权性质的界定，主要不在于形式，而在于实质。
四、串通拍卖改制企业的行为是否构成贪污罪
国有资产公开拍卖的制度，可以形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中实现国有资产的市场价格。不过，一些地方的企业改制形式上是按照拍卖程序进行的，实际上竞买人之间、拍卖人与竞买人之间相互串通，导致国有资产低价成交。对此种串通拍卖行为应如何定性，理论界有人主张定串通投标罪，认为拍卖就是一种招标投标活动，拍卖活动中的拍卖人就是招标人，竞买人就是投标人，故串通拍卖可以构成串通投标罪。笔者认为，投标和拍卖、拍卖与签订合同，都是性质不同的民事活动，试图作法律上扩张解释，有违罪刑法定原则。在现行刑法的语境中，竞买人相互串通损害转让人的利益，尚无法入罪，表现出来的立法漏洞，应通过立法解决。不过，转让人出于非法占有的目的，与竞买人相互勾结，损害国家与集体利益，并且通过串通拍卖实际占有公共财产的，可以构成贪污罪。
五、国有企业改制完成时间与贪污罪的认定
确定国有企业改制何时完成，关系到主体身份、财产性质等问题，进而影响到贪污罪的认定。笔者认为，由于国有企业改制具有很强的政策性，应结合有关国有企业改制的文件精神，从实质上把握国有企业改制完成时间，即以产权交易确认为准。在产权交易确认前，企业性质没有改变，企业人员、财产性质也没有改变，有关人员利用职务之便侵吞公共财产的，应构成贪污罪；在产权交易确认后，企业性质变为非国有性质，其人员身份的认定要看其职权的来源。
六、改制后国家控股、参股公司中管理人员侵占公司财产的行为是否构成贪污罪
随着近几年国家大型公司的改制，企业改制情况日益复杂，必须具体问题具体分析。对于国家绝对控股的股份公司，如电信、四大国有银行等，管理人员在其中是肩负企业国有资产的监督、管理职责的，将其中行使管理职权的人视为国家工作人员，较为稳妥一些；如果不是国家绝对控股的公司，一般仅及于管理层，如董事、总经理、财务总监。
客观地讲，企业改制中公共财产的流失原因是多方面的，有恶意侵占的情况，也可能是改制过程中政策导向的偏颇或者工作中的失误所致。在处理企业改制过程中的贪污案件时，应注意区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。2006年1月，最高人民检察院针对检察机关查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出的指导性意见指出：“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案。”这是非常客观的。改制过程中虽然有资产流失的情况，如遗漏了债权或者其他资产，低估了资产的价值，购买者也实际得到了这部分资产，在有证据证明国有资产被低估是行为人故意隐匿、转移国有资产造成的，或者是犯罪嫌疑人与国有资产评估人员恶意串通造成的，可以认定为贪污。但如果是评估过程中不细不实，把关不严，造成了高值低估、低值高估的技术性错误或者财务账册不全、资产管理混乱造成漏估的情况，由于行为人主观上缺乏非法占有的故意，不能构成贪污罪，而符合渎职犯罪的构成要件，可以渎职犯罪追究相关人员的刑事责任。当然，由于低估、漏估的事实存在，即使不构成犯罪，有关部门也可以通过民事的、行政的手段，追回被流失的公共财产。
改制过程中，有些隐匿资产行为是经原企业领导班子集体研究决定的，隐匿的资产转移至改制后企业，此种行为无疑也具有社会危害性，但是否构成犯罪以及触犯的具体罪名，应作具体分析。为了改制后的单位利益，经集体决策，将国有(集体)资产秘密转移到改制后企业，目的是为了改制后的企业发放奖金、福利或用于企业生产、经营或对外投资，原单位的绝大部分成员都能从隐匿资产中获益的，应构成私分国有资产罪(但发生在集体企业的私分行为无法以该罪规制)。如果原企业决策机构或负责人员利用职务之便，为了决策机构组成人员、负责人员个人或其他个人的利益决定隐匿不报，隐匿的资产是在少数领导或有关成员暗中私分的，则不构成私分国有资产罪，应以共同贪污罪定罪量刑。笔者认为，对因政府采用行政决定等强制性命令形式，使得原经营者不得不采取该类行为的，可以不作为犯罪处理；但如果企业改制时规定对原经营者是否出资及出资多少均由个人自愿决定，而原经营者仍采取该类行为的，则根据有无归还的意图，以贪污罪或挪用公款罪论处。
江苏省高级人民法院：史乃兴
