我国商事登记立法中应予关注的问题
发布日期：2004-02-16 文章来源： 互联网
在传统商法的一般理论中，商事登记是国家承认某一商事主体的合法性，并以国家公信力将登记事项公示于社会，以保护相对人的权利的行为。在主流法律文化中，追求商业利益是公民的基本宪法权利，按照结社自由的原则，自然人可以结成以营利为目的的社团，在准则主义制度下，根据私法自治的精神，自发设立的商业社团只要具备法律所规定的要件，登记机关即应登记。商事登记与实行许可主义的“批准”不同，因而登记机关对登记申请只进行形式审查。就商事登记中具有法人资格的主体而言，商事登记具有创设的效力，即创设了一个具有法人资格的组织，或者说赋予社团以法人身份。作为对商事主体的组织和经营实行间接管理监督的现代商事登记制度，是商事主体摆脱封建行会的束缚及其对国家政权的依附，得以市场主体的地位从事生产经营，开展平等竞争的产物。以公司注册为标志的登记制度始于1844年英国公司法，1861年《普通德意志商法典》建立了统一的商事登记制度，规定在地方法院设置商业登记薄，由地方法院办理商业登记；欧陆国家和日本不久均仿效德国，建立起商业登记制度；英美等普通法系国家则由政府主管企业登记注册和工商管理的专门机关，办理相关事宜。
我国的商事登记制度开始于改革开放后，作为在计划经济体制基础上的经济体制改革的一部分，商事登记制度的建立带有浓厚的计划色彩。在计划经济体制下不存在自发的社团，企业是实现国家计划的工具，并不以追求利润最大化为目的，没有独立的民事行为能力，和法人制度没有联系，和商事登记的貌似之处仅在便于归口管理和为国家提供统计数据，便于国家下达指令性计划。随着我国法治化进程的加快，大量关于市场主体管理的法规也随之颁布，这对促进我国社会主义市场经济的发展、规范市场行为起到了巨大的作用，从颁布较早并已废止的《中外合资经营企业登记管理办法》、《工商企业登记管理条例》到现行的《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》及大量的实施办法和实施细则，形成了具有中国改革开放特色的商事登记制度。商事登记法是规范企业和其他经营组织市场准入行为的一项重要法律，在公司法、合伙企业法、个人独资企业法等市场主体法律颁布施行的情况下，尤其需要尽早出台商事登记法。九届全国人大常委会已将商事登记法列入立法规划。制定统一的商事登记法已经提上日程，目前，国家工商总局正在对该法组织起草论证，在未来的商事登记的统一立法中应对以下几个方面的问题加以关注。
我国现行商事登记制度以行政法规和规章为主，在地方则存在大量内容相近的地方法规和规章，是典型的管理型立法。商事主体被定位于管理对象，对各种经营主体的登记是一种行政管理的措施，第一位价值目标仍然是市场准入和便于行政归口管理，国家机关对申请人的经营能力，对社会承担经营责任的能力进行审查，不但负责确认法人资格，而且经营资格也是登记机关授予的。虽然也在立法中规定了登记的条件，但是这些条件中的援引性条款最后都要以政策为条件且自由裁量的空间很大。我国商事登记基本上是严格的许可主义登记，但有逐渐减少登记机关对商事登记的实质权力，向准则主义登记转变的趋势。在商事登记统一立法中应对商事登记的私法本质给予尊重，吸收准则主义的合理内核，在通过登记进行管理的同时树立商事行为是私法行为的观念，在不妨碍国家和社会利益的原则下充分尊重商事主体意思自治和契约主权，商事登记不应是法律行为生效的要件，而是法律行为的确认和公示，登记机关的管理活动也应克制在商事主体营业资格上，而主体资格和责任能力留给其他实体法和民商法的一般原理来解决。
商事登记不以“所有制性质”划分商事主体。在现行的商事登记制度中，商事主体被分为国有和集体、外商投资企业、私营企业、个体工商户等，这些不同“所有制”的主体分别适用不同位阶的商事登记法规、规章和规范性文件，依照不同的法律法规和程序进行登记。其中的一些法律法规还明显带有计划经济体制的色彩，各种市场主体的市场准入和竞争条件不平等。随着中国加入世界贸易组织，有关多边条约将成为法律的高位阶正式渊源，必然会使工商行政管理部门的市场监管任务发生很大变化，不平等的市场准入条件必然会被时代所抛弃。世界贸易组织所制定的很多法律文件中所体现出的最重要的原则就是国民待遇原则、公开原则、最惠国原则。不以商事主体的所有制形态，而以责任形式为登记条件，建立起外资企业、国有企业、非国有企业统一登记程序根据商事主体的组织形式、责任形式分设不同的登记内容。在登记程序上，应对不同责任形式的商事主体加以区分，本着保护社会和相对人利益的精神，对有限责任商事主体设立相对严格的登记内容，同时，简化无限责任主体的登记条件。
改变从中央到地方的分级多头管理体制，按属地原则进行商事登记。现行登记管理的实践是按照中央和地方的管理审批权限进行的，国务院及国务院各部门批准的主体由国家工商行政管理局登记，地方政府及部门批准的主体分别由省、市、县工商局登记。在客观上形成了登记管理机关多头并举的状况，这种从中央到地方的分级多头管理，给公众了解商事主体登记事项带来了难度，从世界贸易组织的原则看，我国商事登记最终要实行准则主义登记，多头分级管理商事登记的状况，不利于建立统一的公示体系，还在商事主体合法权益的保护上也带来了一些问题。如商事主体名称权的保护上，登记机关行政辖区范围越小，商事主体名称权受保护的范围也就越小。
对商事登记中设立、变更、注销登记的效力不能一概而论，创立法律关系的登记事项，属于生效要件，不登记不发生法律效力；如公司设立行为完成后，只是使公司成为一个社团，至于这个社团要取得法人资格尚须经过登记，登记是国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行政行为，是公法性质的行为。而商事主体的变更登记属于对抗要件，不登记不能对抗第三人。即商事变更登记不具有确定事实变动的效力。如当事人怠于变更登记事项并不足以影响法律行为本身引起的有关权利的转移，但当事人不得以为登记的事项对抗善意第三人。在注销登记的问题上，应将作为行政处罚的手段取消经营资格和作为法人身份终止的法律行为区分开来，特别是关于有法人资格的商事主体注销登记的问题，按照现行立法，商事主体的法人资格和经营资格都是登记机关代表国家最终赋予的，法人资格和经营资格都以《企业法人营业执照》为标志，在各种管理法规中，虚报注册资本、满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的、逃避债务、擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的、不按照规定办理年检的，甚至擅自复印《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本都可以吊销营业执照，从《公司登记管理条例》第三条、《企业法人登记管理条例》二十二条、三十三条等条文的规定看，吊销执照就是被登记机关以公权力进行“注销登记”。也就是取消了商事主体的法人资格。这种规定被大量用来恶意逃避银行贷款债务和经营债务特别是由于我国现行法并未有被吊销营业执照的公司的股东在一定时期内不得重新设立公司进行经营的规定，致使被吊销执照的股东异地办照的情况普遍存在，这种现象的存在，不仅使债权人的利益不能得到保护，而且在一定程度上也损害了社会经济利益。虽然法律可以通过规定行政的甚至刑事的责任来制裁不法行为人，但这些责任的承担并不能使债权人所遭受的损失得以补偿。在假吊销、真逃债盛行的今天，如何堵塞漏洞，制裁不法，维护交易秩序的安全，应当是我们深思的问题。在吊销营业执照的情况下，为了防止假吊销、真逃避现象的发生，“吊销营业执照”宜作为纯粹的行政行为加以定位，即“吊销营业执照”是管理机关以公权力停止了经营主体的经营资格，只是对法人的民事行为能力作出了限制，不涉及法人资格本身，并和其他立法有机配合，借鉴普通法中的“揭开公司的面纱”的做法，建立起“公司人格否认”的制度以保护债权人的利益。
总之，商事登记的统一立法是民商法的重要内容，虽然商法的公法化是时代的趋势，但我国正在走出公权力无所不包的计划经济年代，用行政手段代替私法自治，强调“国家利益”漠视市场主体的权益，在部门利益、本位利益日渐法律化的今天，幻想用管理者的手取代“看不见的手”有着巨大的利益动机和思维惯性。所以商事登记立法更应强调其私法属性，弱化其行政法的特征。商事主体是市场经济的中坚力量，如何通过良性的法律机制，增强商事主体的市场竞争力，在经济全球化的今天，随着中国加入世界贸易组织，有着超乎立法本身的深远意义。
