【摘要】随着海洋开发活动的发展，海域使用权日趋重要。如何更好的保护这种新型的物权，变得十分重要。本文试图通过分析我国现有的一些制度，进而提出一些完善海域使用权相关制度方面的建议。
【英文摘要】 With the development of exploitation of ocean, the right of using sea area is becoming important day by day. How to protect this new type of property right, has become very important. This paper attempts by some of our existing system and then make some perfect right to use the waters of the recommendations related to the system This paper attempts to analyze existing systems of our country and puts forward some suggestions to improve the right of using sea area.
【关键词】海域使用权;渔业权;养殖权;捕捞权;物权;用益物权
【英文关键词】right of using sea area; fishery right; breeding right; fishing right; real right; usufruct of immoveable property
【写作年份】2008年


【正文】
　　一、海域使用权的概述
　　
　　2001年10月27日全国人大常委会审议通过了《海域使用管理法》，创设了海域物权法律制度。不仅第一次以法律的形式确立了海域国家所有权，而且还在第四章专章规定了海域使用权的取得、转让等问题。海域使用权是包括利用海域从事建设工程、海水养殖、海底探矿采矿等多种活动的权利。从现有的规定可以看出，海域使用权在许多方面都与已存在的渔业权有重叠和冲突的地方，那么海域使用权与渔业权有着怎样的关系，以及两者拥有何种权利属性成了探讨的话题。
　　
　　1. 海域使用权
　　
　　首先，我国《海域试用管理法》第3条第2款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”该法第2条规定了海域的定义，即海域是指内水、领海的水面、水体、海床和底土。随着各国海洋开发活动的发展，海域特别是进岸海域已经为人类所支配，具有独立的经济价值，能够在很大程度上满足人类的生产生活需要。但毕竟有价值的海域是有限的，所以，海域已经具有了民法意义上物的特征。
　　
　　其次，海域使用权不是海域所有权的一种权能。海域所有权属于国家，由国务院代表国家行使所有权。但在实践中是不可行。因此，建立属于他物权性质的海域使用权，才能真正使海域作为民法上的物得以发挥其效用。海域使用权以海域所有权为基础，是民事主体按照法定程序，对国家所有的海域所享有的使用、收益和一定范围的处分的权利。
　　
　　再次，《海域使用管理法》第23条第1款规定：“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”由此又进一步明确了海域使用权是以使用、收益和一定程度的处分为内容的用益物权。
　　
　　2. 渔业权
　　
　　《中华人民共和国渔业法》规定的渔业权采狭义说，是指自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。
　　
　　首先，我认为我国《渔业法》上所规定的渔业生产者享有的权利，是渔业行政管理部门直接授权许可渔业经营者从事渔业活动的方式，渔业经营者获得的是一种经营资格，而不是一种民事权利。
　　
　　其次，渔业权的本权海域是指内水和领海之外的毗连区、专属经济区，大陆架甚至为公海，是直接违背我国现行法律规定，而且某些领域是不能形成任何国家的海域所有权的。在这些领域，国家都是以公共事务管理者而非海域所有权人的身份，通过行政许可的方式，确定渔业经营者的权利。因此渔业权缺乏产生其用益物权性质的所有权基础。
　　
　　再次，渔业权所包含的养殖权与捕捞权之间的差异性大于相同性
　　
　　养殖权离不开对特定海面的排他性支配。而捕捞权是一种在特定水域采捕水
　　
　　生动植物并取得其所有权的权利。并不具有排他性。养殖权获取的利益是人工收益，捕捞权获取的是天然利益。养殖活动中，立法者充分尊重养殖者的意思自治，但捕捞活动中，立法者基本排斥捕捞者的意思自治。养殖活动主要在陆域和近海进行，依照国内法进行行业管理。但捕捞活动现在更多的在公海上完成，更过的受到国际公法的调整。
　　
　　3. 海域使用权与渔业权的关系
　　
　　民事主体从事水产动植物的捕捞大多并不局限于特定水域，因此“渔业权”主要是指民事主体在特定水域从事水产动植物养殖的权利。这一“渔业权”根据其设定的水域不同，可以区分为三种类型：一是在陆地水面设定的“渔业权”；二是在中华人民共和国内水和领海设定的“渔业权”；三是在其他海域设定的“渔业权”。其中第三种类型的“渔业权”由于其所设定的海域并非所有权的客体，该种类型的“渔业权”排除在我国物权法的调整的范围；第一种类型的“渔业权”在我国现行法律框架内，主要通过“土地承包经营权”予以调整；第二种类型的“渔业权”应纳入海域使用权进行调整，建立统一的海域使用权制度。
　　
　　由此可知，海域使用权与渔业权存在一定的交叉和冲突，笔者认为，渔业权中所包含的捕捞权是一种行政许可，排除在海域使用权的范围之外，捕捞权它从实质上讲也不是物权。而养殖权离不开对特定海面的排他支配，具有用益物权属性，应该包含在海域使用权中。如果将“渔业权”纳入海域使用权进行调整，有助于一体解决包括渔业用海在内的海域使用问题，保护包括渔民在内的用海者的长远利益，有助于减轻渔民负担，规范海域管理，有助于有效协调各类用海者的权利冲突，有助于实现土地使用权和海域使用权的衔接和协调，有助于就所有用海行为设计统一的规则。
　　
　　二、海域使用权的有关立法探讨
　　
　　我国2007年10月1日实施的《物权法》明确规定了海域使用权，是对我国《海域使用管理法》等相关法律制度的总结和完善，对我国现代意义的物权理论的发展具有重要的理论价值，也对我国开发海洋资源、保护海洋环境起到了积极的作用。
　　
　　（一）海域使用权写入物权的立法价值
　　
　　1、理论价值
　　
　　在过去的经济条件下，海域没有得到足够的重视。我国一直没有承认海域使用权作为物权，使得这种权利无法产生对抗第三人的效力，这对权利人的保护非常不利。随着市场经济的发展，在不可再生资源逐渐匮乏的情况下，我们再不重视海洋资源，还把它放在国土范围之外，恐怕是不合适的。随着市场经济的发展，海域使用权需要进入市场，海域的开发利用需要实现市场化的运营，这样的话也非常需要在法律上承认它作为一个独立的物权，尤其是从保护权利人的角度考虑。土地有使用权，海洋也有使用权，都具有用益物权的性质。这就把仅仅以陆地为核心的物权制度，推广到了海洋，把公权领域的海域发展到了私权的领域，推进了物权制度现代化。我国《物权法》规定海域使用权将促进物权制度的现代化，开世界民事立法之先河，对世界当代的物权立法有所贡献。
　　
　　此外，从事环境经济学的学者都知道一个定律——公地悲剧。公有资源的最终结果是过度使用，无法得到保护。海域使用权的取得采行政审批手段，但行政审批一般是给一个行政许可，是短期的，这必然带来掠夺性的使用，而物权的设置就是鼓励人们对长期利益的追求，这与可持续发展具有高度的一致性。因此没有物权作为长期法律权利的设计，海域根本保护不好。所以我国在物权法中规定海域使用权体现了理论上的成熟。
　　
　　2、实践价值
　　
　　海域物权制度是对我国《海域使用管理法》等与海域相关的法律制度的科学总结、继承和完善，将海域物权制度纳入物权法必将大大丰富物权法的内容，使我国的物权法更加富有科学性和系统性。与此同时，我国目前还有一些部门坚持过时的制度和作法，固守传统物权理论，例如照搬国外渔业权制度，对现行的海域物权法律制度存有偏见。事实上，早在2000年立法机关修订《渔业法》时，就已经把“养殖使用证”改成了“养殖证”，将养殖用海管理统一纳入了海域物权法律制度的框架。历史已经证明，理论通常是滞后的，而实践之树常青。立法者应当突破传统理论束缚，在制度上、管理上、法律上尽量避免冲突。
　　
　　此外，我国《物权法》规定海域使用权，有利于保护海洋资源和环境，改善海域使用无序无度的现象促进海域的合理开发利用，事关我国经济、社会的可持续发展。我国物权法在规定国家海域所有权的基础上将海域使用权纳入用益物权体系，必将激励权利人更好地保护和垦殖我们的蓝色国土，创造出更多的社会财富。
　　
　　（二）我国现有海域使用权存在的问题
　　
　　尽管《物权法》对海域使用权作出了肯定的规定，但是在实践中还是存在或多或少的问题。关于渔业权要不要写入《物权法》，海域使用权的权利归属，海域使用权的取得、流转等问题的探讨，就一直没有停止过。
　　
　　1、《物权法》对海域使用权的肯定
　　
　　虽然理论性的讨论一直在继续，但是《物权法》在第46条明确规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”，从而舍弃了对渔业权的规定。根据笔者的观点，渔业权中的捕捞权本质上为行政许可，不属于物权，所以尽管渔业权与海域使用权有着一定的联系，但其未被《物权法》所肯定。但是《物权法》第123条又规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”从而从某种意义上又肯定了渔业权，因此笔者认为有些不妥。
　　
　　2、物权法用益物权编缺少规定
　　
　　海域使用权是一种私权，应当允许在用途不变的情况下进行流转、继承，可以抵押，并且可以用来投资。既然已经把海域和土地放到同等重要的地位来对待，就不应该仅仅规定一条，而应该在物权法中设立专章对海域使用权进行规定。应对海域使用权的基本内容，如何取得海域使用权、如何有偿使用等等都作出规定。目前，《物权法》第46条明确规定了国家海域所有权，但在用益物权一章却遗漏了海域使用权。如果《物权法》不系统规定海域物权制度，不明确海域使用权的性质和效力，将是我国物权法律制度的一个重大缺憾，将不利于在民事法律规则层面上确认和保护用海者权利，建立合理利用海域、保护海洋环境的激励机制，促进海域资源的合理开发和可持续利用。所以，笔者认为《物权法》有必要作一个详细的规定，可以在用益物权一编中加上海域使用权，对于有关海域使用权的取得、行使，等复杂的问题，做出特别的规定。
　　
　　3、海域使用权的取得制度
　　
　　海域是一个集合体，是一个类似于土地的客体，属于不动产。在海域使用权的设立上，《海域使用管理法》第19条规定，通过审批加上公示就可以设立海域使用权，这和物权的设定方法就不太一样。单纯的审批加公示有很多弊端，审批只是一种单方的形式，不能通过双方合议表现出来，一些需要在合同中明确的有关使用的具体问题，包括海域使用权人的权利、义务、违约责任等，很难在审批过程中作出要求。在海域使用权的取得上，与传统的不动产取得方式也不相同。我国《物权法》第9条规定不动产物权变动的生效要件是登记。而《海域使用管理法》第19条规定海域使用权自领取海域使用权证书之日取得，而不是自登记之日取得，与物权取得的程序不相符合。因此我们应该将原有规定不足的地方加以弥补和完善，并且修改相关的法律法规，起到配套实施的效果。
　　
　　4、海域使用权的抵押制度
　　
　　海域使用权是一种私权，但同时海域使用权又是一类特殊的物权，它的抵押和一般的抵押还不一样，海域使用权涉及到水面、水体等各种权利，在这种情况下，设置一个抵押，要在程序上复杂一些，会涉及到更多的利益关系。笔者认为海域使用权应在流转、设置抵押方面单独做出具体的规定，相关的条文也是需要完善的。在物权的客体上应明确海域是不动产，在用益物权上明确海域使用权的地位；另外，允许海域使用权进行抵押，增加抵押登记机关的规定。但是一定要注意到这一类物权的特殊性，否则就失去了意义。
　　
　　海域使用权是一种物权，需要由法律明文规定保护之。尽管我国《物权法》第122条明确规定：“依法取得的海域使用权受法律保护。”但是还有很多理论上的问题需要进一步的讨论。比如说，关于海域使用权的出租、抵押、最高期限的设定，使用期满怎么处理等等，这些问题都有待于我们进一步研究和探讨，需要我们不懈的努力。


【作者简介】
常晓莉，浙江林学院环境法制与社会发展中心 研究生；姜双林，浙江林学院环境法制与社会发展中心 教授。



【注释】
[1]尹田. 中国海域物权制度研究[M]. 北京：中国法制出版社，2004：38
[2]叶知年. 海域使用权基本法律问题研究[J]. 西南政法大学学报，2004（3）
[3]崔建远. 海域使用权制度及其反思[J]. 中国政法大学学报，2004（1）
[4]全永波. 海域使用权与渔业权冲突中的利益衡量.
[5]陈锦辉、黄硕琳、倪雪朋. 实施渔业权制度初探[J]. 上海水产大学学报，2003（1）
[6]李永军. 海域使用权研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2006：202
[7]桂静. 海域使用权物权保护研究[J]. 海洋开发与管理，2002（6）
[8]张斌. 现代立法中利益衡量基本理论初论[J]. 国家检察官学院学报，2004（6）
[9]关涛. 海域使用权研究[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2004（1）