建立有限合伙制度势在必行
发布日期：2004-05-12 文章来源： 互联网
一、 有限合伙是颇具法律个性的企业组织形式
所谓有限合伙，指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，有限合伙人以其出资额为限对有限合伙承担责任；普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙形式。
有限合伙与普通合伙一样，都不具有独立的法人资格。可见，有限合伙与具有法人资格的公司有着截然区别。但有限合伙具备普通公司的一个重要特性，即投资者的有限责任。例如，有限合伙中的有限合伙人对合伙债务负有限责任，公司股东也对公司债务复有限责任；区别在于，有限合伙中只有部分投资者（有限合伙人）享有有限责任待遇，而公司中的全体投资者都享有有限责任待遇。
值得一提的是，有限合伙在某些国家（如德国、日本）被称为“两合公司”。 在德国，合伙在许多方面被视为法人。例如，根据《德国商法典》第124条之规定，商业合伙（无限公司）可以以自己的名义取得权利，设定义务，取得土地上的所有权和他物权，并可以起诉或者应诉。我国《公司法》确认的公司仅限于股东对公司债务承担有限责任的有限责任公司与股份有限公司，不包括所谓的“两合公司”或者有限合伙。因此，在现有立法框架下，我国的一般合伙或者有限合伙不具有独立的法人资格。但另一方面，我国近年来的民商立法和民事争讼立法开始较多地使用“自然人、法人或者其他组织”代称民事主体。其中的“其他组织”当然包括合伙（含有限合伙）在内。因此，合伙企业或者有限合伙企业可否成为法人，是我国民商法学界急需正视的一个理论问题。
有限合伙制度的优点主要表现在如下方面：
首先，有限合伙中的有限合伙人对合伙债务承担有限责任，有利于极大调动投资者的投资热情。资金充裕的企业或者自然人具有不同的风险应对风格。有的人资金实力越强大，越是敢于冒险，愿意投资于普通合伙，愿意对合伙债务承担无限连带责任；而有的人资金实力越强大，越是趋于稳妥，不愿意投资于普通合伙，不愿意对合伙债务承担无限连带责任。由于公司的经营者原则上不对公司债务负责，致使公司经营者有可能违背其应负的忠实与善管义务，不惜渔肉股东利益，谋求一己之私。此即公司治理实践中的经营者道德风险。而在有限合伙中，普通合伙人既享有对合伙事务的管理权，又对合伙债务承担无限责任，这就把普通合伙人与有限合伙的命运紧紧捆在一起，这就为普通合伙人殚精竭虑、提高有限合伙的经营绩效提供了巨大的动力和压力，从而避免或者降低了普通合伙人的道德风险。因为，普通合伙人很清醒：如果由于自己的过错导致巨额合伙债务，自己要对此承担无限责任，甚至导致倾家荡产的结局。这也是有限合伙人信赖普通合伙人的原因之一。此外，由于有限合伙人对合伙债务负有限责任，有限合伙人之间不必相互信任，这就有助于有限合伙企业吸引较多的有限合伙人入伙，从而筹集更多的资本。
其次，有限合伙有利于实现投资者与投知者的最佳组合，做到有钱的出钱，有力的出力。富人的最大财富在于金钱资本，而智者的最大财富在于智慧资本。金钱资本的联合未必产生最佳的财富；同样，没有金钱资本的支撑，智慧资本自身也不会自动创造财富。一方面，资金实力殷实、但对特定经营领域一无所知的投资者迫切希望找到可信赖的经营专才实现资本增值、创造投资回报。另一方面，懂经营、善管理，但缺乏资金实力的经营专才对于投资者的资金望眼欲穿。为实现投资者与投知者的紧密结合，建立他们之间互相信赖的机制，立法者允许甚至要求他们之间预先达成一种利益安排：投资者扮演有限合伙人，提供合伙企业的主要资本，并按照略低于出资比例的标准分取投资回报，对合伙债务负有限责任，但作为交换条件，放弃合伙事务管理权；投知者扮演普通合伙人，提供合伙企业的管理服务，享有合伙事务管理权，虽然出资较少，但按照数倍于出资比例的标准分取投资回报，但作为交换条件，对合伙债务负无限责任。这对经营专才来说也是求之不得的。由于自身财力的不足，经营专才对于设立公司缺乏激情和冲动。又由于普通合伙中的所有合伙人都有权参与合伙事务管理，这些经营专才不愿对其他合伙人的错误决策导致的损失负责。而有限合伙制度使得出资较少的普通合伙人也能独揽合伙企业的经营管理大权，从而实现以小博大的资本放大功能。如此以来，有限合伙人与普通合伙人各得其所，这是普通合伙制度与公司制度都无法提供的一套独特游戏规则。
其三，从为投资者节约纳税的角度着眼，投资者采取有限合伙有利于避免双层征税，从而。美国、德国等国家的税法均对公司和股东分别征税，公司要缴纳公司所得税，股东取得股利后还要缴纳个人所得税；而对有限合伙本身不征税，仅对从有限合伙取得投资回报的合伙人征收个人所得税。在德国，以公众有限合伙企业形式开展的特定经营活动还享有其他免税优惠。我国也取消了对合伙企业征收企业所得税的做法，这对有限合伙的健康迅猛发展无疑是一大推动。对于有限合伙人而言，要想获得有限责任待遇、降低投资风险，投资于有限责任公司或者股份有限公司亦无不可；但投资于有限合伙的主要经济动因在于，合伙的税收优惠待遇要多于公司的税收优惠待遇。
其四，有限合伙的经营活动比公司的经营活动更具有保密性。凡是公司，都要满足起码的信息披露制度要求，即公示要求。上市公司遵守的信息披露要求比起其他类型的公司来说更加严格。而根据《合伙企业法》的规定，合伙企业应当遵守的信息披露要求要比公司宽松得多，而且此种要求仅以满足合伙企业债权人和政府监管机构为限。在采用有限合伙的西方市场经济国家，关注有限合伙经营业绩的潜在投资者要比上市公司的潜在投资者少得多。有限合伙的这种保密性，对于有限合伙中的有限合伙人和普通合伙人当然具有吸引力。
二、现行《合伙企业法》对有限合伙的禁止态度与地方立法的大胆突破
我国 1986年《民法通则》在第2章“公民 （自然人）”第5节用6个条款（自第30条至第35条）规定了个人合伙；又由于第3章规定了法人，可以这样理解：立法者将个人合伙视为自然人的子概念或者自然人的联合，属于法人之外的民事主体。围绕上述规定，最高人民法院在《贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》中自45条至第57条作了详细解释。1997年《合伙企业法》则从企业组织的角度规定了合伙企业的设立、合伙企业财产、合伙企业的事务执行、合伙企业与第三人关系、入伙、退伙、合伙企业解散、清算等内容。上述立法和司法解释均不承认有限合伙的法律地位。
应当承认，有限合伙制度作为市场主体立法或者民事主体立法的一部分，根据《立法法》规定，理应由全国人大或其常委会的法律作出规定，而不应由地方性立法作出规定。但由于有限合伙具有普通合伙所不具备的独特魅力，北京、深圳等地的地方性立法陆续承认有限合伙的法律地位。例如，深圳市人大常委会于1994年3月2日通过的《深圳经济特区合伙条例》在第三章（第53条至69条）专门规定了有限合伙。又如，北京市人大常委会于2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》也在第25条明确规定：“风险投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任，资金管理者为普通合伙人，承担无限责任”。北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《有限合伙管理办法》更是就有限合伙作了系统而全面的规定。该《条例》共计17条。该《条例》颁布后，全国首家采取有限合伙形式的风险投资企业，即北京天绿创业投资中心宣告成立。由于有限合伙的名称登记不能采用“公司”字样，该有限合伙冠以“中心”之名也就在情理之中。该有限合伙的有限合伙人是新疆天业股份有限公司和新疆石河子开发区经济建设发展总公司，他们分别出资4000万元和950万元；普通合伙人是北京新华信企业管理咨询有限公司，该公司出资50万元。
对于地方性立做法法突破现行立法、确认有限合伙法律地位的做法，仁智互见，聚讼纷纭。有的对此大加伐挞，批评该做法有违法治精神；有的对此予以支持，赞扬该做法的制度创新精神。笔者认为，上述做法固然不合法治精神，侵害了全国人大及其常委会的立法权限，但在中央立法不允许、甚至禁止有限合伙的情形下，为在一定地域范围内为其创造一个合法的生存空间，实在是出于无奈之举。
实际上，《合伙企业法》在1997年被通过之前的草案规定了有限合伙，但因立法机关内部对有限合伙认识不一，最后只能忍痛割爱，将其删除。现在回过头来看这一立法动作，实在是合伙企业立法的一大缺憾。为了实现资本与经营管理知识的紧密结合，向广大投资者提供更多的备选企业组织形式，保护好广大投资者的投资热情，我国有必要在大胆借鉴国际惯例与经验的基础上，修改现行《合伙企业法》和配套立法，早日移植国外的有限合伙制度。
三、西方国家的有限合伙立法
有限合伙如同其他企业组织形式一样，都是立法创造的产物，而非契约自由的产物。因为，普通合伙的全体合伙人都对合伙债务负无限责任，要赋予有限合伙人的法律地位，尤其是其有限责任待遇，必须经过代表社会公众利益的立法者的首肯，才具有公信力、正当性与合法性。西方国家无论是大陆法系，还是英美法系都是通过成文立法确认有限合伙的法律地位。可以说，有限合伙在世界范围内都获得了广泛使用。当然，西方国家也有许多企业最初采取普通合伙的形式，但随着时间推移，这些企业的合伙人愿意限制其中部分合伙人而非全部合伙人的责任，于是将普通合伙改组为有限合伙。
有限合伙作为欧洲大陆最古老的企业组织形式源于欧洲中世纪的康孟达（Commenda）。其中，商人作为消极投资者（有限责任承担者）提供经营资本，而代理人（无限责任承担者）则积极开展经营活动。德国早在16世纪就通过立法确认有限合伙。由于有限合伙具有商事合伙的特点，德国立法者将其纳入1897年《德国商法典》予以规定。据统计，1998年德国有限合伙总数为1850家，有限责任公司作为普通合伙人的有限合伙总数为14902家。这两类有限合伙的雇工人数占全部民法合伙、普通合伙、有限合伙与私营有限责任公司雇工总数的51％。足见有限合伙在德国经济生活中的重要性。
英美法系的普通法本无有限合伙制度，但都先后借鉴大陆法系经验在立法中承认有限合伙。在美国，美国纽约州在1822年率先模仿法国立法例，承认了有限合伙。1916年，美国统一州法委员会制定了《统一有限合伙法》（简称“ULPA”）。1976年，美国统一州法委员会对该法进行了修改，将其称为《修正统一有限合伙法》（简称“RULPA”）。1985年，《修正统一有限合伙法》再次获得修改。其主要内容是允许有限合伙人在较高程度上参加合伙事务，而不丧失其有限责任待遇。其美中不足是，虽然明确了在何种情况下构成有限合伙人对合伙企业的管理和控制，但有些问题仍然悬而未决。这无疑限制了有限合伙对投资者的魅力。目前，美国大多数州（35个州）采纳了《修正统一有限合伙法》。
值得一提的是，除了“有限合伙”（LP， limited partnership），还有“有限责任合伙”（LLP，limited liability partnership）。有限责任合伙中的全体合伙人都对合伙债务负有限责任，而有限合伙中只有有限合伙人才对合伙债务负有限责任。可见，有限责任合伙与有限合伙迥然有别。
四、进一步建立健全我国有限合伙制度亟待解决的若干问题
（一）立法应当明确规定有限合伙人的权利和义务
为确保有限合伙人的法律地位具有确定性与可预见性，立法者应当明确规定有限合伙人的权利与义务。有限合伙人的权利包括：（1）知情权。有限合伙人有权自行或者委托代理人查阅会议记录、财务会计报表以及其他经营管理资料，从而了解和监督有限合伙的经营状况；（2）参与分配利润的权利；（3）咨询权。有限合伙人有权根据合伙协议约定，向普通合伙人提供咨询、提出意见；（4）根据合伙协议约定参加合伙人会议的权利。
有限合伙人有义务按其入伙时同意缴纳的金额提供资本。为确保有限合伙人出资的真实性，立法者除了维持对普通合伙人登记的现行要求外，应当对有限合伙人的身份和出资的登记信息作出详细规定。当然，合伙协议应当具有相当的灵活性，以便允许分阶段出资。根据分阶段出资协议，只有当合伙企业具有资本需求时，合伙企业才通知合伙人提供资本。
从法理上看，作为享有有限责任待遇的对价，有限合伙人不得参与有限合伙的经营管理。问题在于，一旦有限合伙人参与有限合伙经营管理，是否绝对丧失有限责任待遇。对此，有两种立法例：有些国家（包括美国和澳大利亚）的立法例认为，经营管理权仅归普通合伙人，一旦有限合伙人参与有限合伙经营管理，有限合伙人就丧失有限责任待遇。但合伙债权人要剥夺有限合伙人的有限责任待遇，或者有限合伙人要证明维持自己有限责任待遇的正当性，就必须弄清有限合伙人的哪些行为构成对经营管理行为的介入。美国许多法院判例涉及有限合伙人参与企业监督的行为是否构成了对合伙企业经营管理的介入。应当说，这个问题在普通法系，尤其是美国，一直没有得到圆满解决。而其他一些国家（如德国）的立法则持相反态度，一般允许有限合伙人参与企业经营管理，而不剥夺其有限责任待遇。
北京市人民政府的《有限合伙管理办法》受美国立法例的影响，在第10条第3款明确规定：“有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的，视为普通合伙人，与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任”。 虽然有学者认为，导入普通法系国家的规则不适合我国国情，主张有限合伙人有权参与对企业的经营管理；笔者认为，《有限合伙管理办法》的态度值得坚持。当然，在实践中，要彻底划清有限合伙人参与经营管理与有限合伙人行使监督权和咨询权的界限，并不容易。建议立法者对此界限的划分作出具有可操作性的规定。
（二）立法应当明确规定普通合伙人的权利和义务
由于有限合伙人不参与合伙事务的经营管理，有限合伙的管理机构只能由普通合伙人组成。普通合伙人的主要权利表现在：（1）经营管理权。普通合伙人负责有限合伙的经营管理，表现在内外两个方面：对内执行合伙事务，对外代表有限合伙。但严格说来，对合伙事务进行管理既是普通合伙人的权利，也是他们对有限合伙人和有限合伙所负的一项义务。（2）按照数倍于出资比例的标准分取投资回报的权利。例如，虽然有限合伙人的出资比例是99％，可以仅按80％分取投资回报，而普通合伙人的出资比例虽是10％，但可以按20％分取投资回报。从表面上看，有限合伙人似乎吃亏实则不然：一则普通合伙人蒙受的潜在风险大（无限责任）；二则普通合伙人投入的管理活动可以把有限合伙人的馅饼做大，虽然有限合伙人的相对收益比例只有80％，但由于馅饼的总量增大了，80％的收益分配比例带来的绝对收益还是比有限合伙人自己从事经营管理活动的投资回报高；三则有限合伙人自愿接受有限合伙的制度安排。
普通合伙人的主要义务表现在：（1）忠实义务。从《信托法》角度看，普通合伙人立于受托人的地位，有限合伙人则立于委托人和受益人的地位。普通合伙人对其他合伙人应当恪守诚实信用义务，并专注于增进全体合伙人的利益，不能从事竞业禁止活动，不能开展利益冲突交易，不得以牺牲有限合伙人的利益为代价，谋取个人利益。（2）善管义务。善管义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”；[1]在英美法系被称为“注意义务”（duty of care）[2]，“勤勉、注意和技能义务”（duty of dilligence， care and skill）[3]或“注意和技能义务”（duty of care and skill）。一般说来，法律对善管义务的要求较之对忠实义务的要求宽松一些。笔者认为，这是合乎情理的，也合乎公司经营的实践。因为善管义务基本上可归入普通合伙人经营能力的范畴，每个人的能力又参差不齐；而忠实义务基本上可归入普通合伙道德品质的范畴，人们不会容忍能力不同的人在遵守法律化的道德义务时适用不同的标准。但是，法律又不能不对普通合伙人善管义务是否被履行以及履行程度如何规定一个衡量标准；否则，善管义务之规定有被沦为具文之虞。为减轻法官判案难度，《合伙企业法》应当明确规定普通合伙人履行善管义务的内容和衡量标准。
（三）立法者不宜限制有限合伙人和普通合伙人的数量
北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《有限合伙管理办法》第3条第2款规定，“有限合伙的合伙人总数不应超过20人”。此款之规定是否妥当，值得研究。
在澳大利亚，立法者规定合伙中的普通合伙人不得超过20人；具有20人以上普通合伙人的合伙企业应当采取公司形式。但专业型合伙（如律师事务所、注册会计师事务所）中普通合伙人的高额数量已经被法律规范所承认，可以不限于20人。，
笔者认为，为尊重合伙人的意思自治，立法者不宜限制有限合伙中合伙人的总数量。不仅不应当限制有限合伙人的总数量，也不宜限制普通合伙人的总数量。从法理上说，只要有限合伙企业中有一个合伙人与一个普通合伙人就满足有限合伙的法律特征。实际上，合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些。
有限合伙人虽然对合伙债务负有限责任，但其出资额一般高于普通合伙人。因此，一种观点认为，《合伙企业法》可以规定有限合伙人的最低投资限额，从而使小户投资者远离有限合伙市场。理由是，小户投资者需要享受公司法和证券法提供的保护，立法者应当鼓励那些希望从小户投资者筹资的发起人使用公司或者投资基金的形式。此种观点值得商榷。因为，对于小户投资者来说，投资于股份有限公司甚至上市公司不一定就能发大财或者风险低，投资于有限合伙企业不一定就赔大钱或者风险高。当然，在允许小户投资者投资于有限责任合伙企业的同时，立法者可以针对从小户投资者筹资的合伙发起人，规定严格的信息披露制度，要求发起人向小户投资者揭示有限合伙的投资风险。这种严格的信息披露制度，旨在保护小户投资者，对于财大气粗的投资者来说则是多余的。例如，澳大利亚50万澳元门槛作标准，将有限合伙投资者区分为精明投资者与非精明投资者，凡投资额超过该门槛的投资者均被视为精明投资者。澳大利亚立法者认为，精明投资者能够保护好自己的利益。
（四）立法者应当允许 法人担任有限合伙中的普通合伙人
我国《公司法》和《合伙企业法》既未明确允许公司担任合伙人，也未禁止公司担任合伙人。一般说来，没有任何理由禁止法人成为普通合伙人。相反，许多西方国家的普遍惯例是允许法人成为普通合伙人。北京市人民政府的《有限合伙管理办法》第5条也明确规定：“法人可以成为有限合伙的合伙人”。 笔者认为，《合伙企业法》应当允许 法人担任有限合伙中的普通合伙人 .理由有二：（1）法人，尤其是公司担任普通合伙人，并不破坏法人的独立法律人格，也不危及法人成员（公司股东）的有限责任待遇；（2） 公司担任普通合伙人可以鼓励普通合伙人创办有限合伙；（3）允许法人担任有限合伙中的普通合伙人并不必然降低合伙的信誉状况。这是由于，商业银行在有限合伙缺乏足够财产担保的情况下可以拒绝提供贷款；如果作为普通合伙人的法人自身缺乏充足的债务清偿能力，银行还可以要求作为普通合伙人的自然人提供这种担保。
在有些西方国家，许多普通合伙人为降低自己的经营风险，纷纷购买保险单，以覆盖普通合伙人在合理情形下有可能承担的赔偿责任。某些国家的立法甚至强制专业合伙中的普通合伙人购买此种保险。这种强制保险机制也可适用于担任普通合伙人的法人，从而避免法人的普通合伙人地位影响法人成员或者公司股东的投资回报率。
（五） 有限合伙企业的解散与公司式转化
合伙人既然有权设立有限合伙企业，当然有权根据意思自治原则解散有限合伙企业，无论是由于企业经营绩效的萎靡不振、合伙人之间的互不信任，还是由于合伙人投资策略的考虑，都不被法律禁止。但由于有限合伙企业的解散直接关系到合伙企业债权人的切身利益，立法者必须从实体规范和程序规范两个角度上关注债权人利益。
我国现行《合伙企业法》第57条至第64条专节规定了合伙企业的解散和清算。但由于该节规定以典型的普通合伙作为规制对象，而没有考虑到有限合伙的特点。应将该节规定原封不动地适用于有限合伙企业，只能是削足适履。因此，有必要根据有限合伙企业的自身特点，修改合伙企业的解散与清算规则。例如，《合伙企业法》第63条专节规定，“合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任”。该条规定显然不适用于有限合伙企业中的有限合伙人，急需根据普通合伙企业与有限合伙企业的不同特点作出不同规定。
有限合伙企业是有限合伙人与普通合伙人在深思熟虑基础上选择的企业组织形式。一般说来，有限合伙企业的规模较小。随着有限合伙企业资本和经营规模的扩大，许多合伙人希望合伙企业早日成长为资本和经营规模较大的有限责任公司或者股份有限公司。如果合伙人愿意把有限合伙企业转化为有限责任公司或者股份有限公司，则可避免先清算合伙企业再设立新公司的烦琐清算程序。在有限合伙企业转化为有限责任公司或者股份有限公司的同时，有限合伙人和普通合伙人也摇身一变成为公司股东，从而行使公司股东的诸项权利，包括转让股份、回收投资的权利。如果日后公司能够上市，股东更可自由地在证券交易所买卖股票。对此，立法者当然无权予以禁止。但《公司法》对此态度暧昧，语焉不详。立法者应当在《合伙企业法》规定这一许可态度之外，《公司法》也应在适当条款作出必要回应。当然，这两部法律应当详细规定有限合伙企业转化为有限责任公司或者股份有限公司的法定条件和程序。
妥善处理好民事立法与合伙企业立法的相互关系
既然立法改革趋势是承认有限合伙，《民法通则》与《合伙企业法》的立法态度都要作出相应调整。但问题在于，从立法技术上看，如何处理好相关立法之间的关系。有两种立法思路可供参考：一是正在起草中的《民法典》和《合伙企业法》分别规范有限合伙涉及的法律关系，但侧重点不同，前者规范作为协议的合伙关系，后者规范作为企业的合伙关系；而是制定一部综合性的《合伙法》，对各类合伙（包括作为协议的合伙与作为企业的合伙，民事合伙与商事合伙，普通合伙与有限合伙）统一作出规定。前一立法思路较为现实，后一思路较为理想。笔者倾向于后一立法思路。
为创造有利于有限合伙健康发展的法律环境，除在立法中明确有限合伙的法律地位，调整好有限合伙涉及的诸多法律关系外，还应完善税法、投资基金法等配套立法。例如，美国加州硅谷有许多风险投资企业（venture capital）采取有限合伙形式，我国也有许多风险投资家愿意采取有限合伙形式。有必要在《投资基金法》中明确规定投资基金可以采取有限合伙形式，并就从事风险投资活动的有限合伙的特殊性作出规定。在调整有限合伙方面，《合伙企业法》与《投资基金法》是一般法与特别法的关系。
[1] 日本商法典》第254条之一第3项，《日本民法典》第644条。
[2] 《修正美国模范公司法》第8.30条。
[3] 1977年修改前的《纽约商事公司法》第717条。
